Blog d'Axel Beelen, spécialiste en propriété intellectuelle

Des billets pour vous présenter la matière des droits d'auteur (et plus…)

Etude belge relative à la lutte contre les atteintes au droit d’auteur sur internet (3)

Poursuivons dans l’analyse du très récent rapport de Sandrine Hallemans du Crids relatif à l’étude de la lutte contre les atteintes au droit d’auteur sur internet (téléchargements illicites, streaming, etc.).

Après avoir présenté les questions de droit d’auteur essentielles à avoir à l’esprit, l’auteure analyse les questions relatives à l’intervention des intermédiaires techniques (fournisseurs d’accès à internet, hébergeurs, etc.). Il s’agit de la partie centrale de son étude (et celle que je préfère personnellement).

Les intermédiaires bénéficient d’une certaine forme d’exonération

Conformément à la directive 2000/31 sur le commerce électronique (transposée presque à l’identique en Belgique par la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l’information), les intermédiaires d’internet qui effectuent certaines activités bénéficient d’un régime d’exonération de responsabilité conditionnelle.

Je vous ai déjà présenté cette matière dans de nombreux billets.

Les fournisseurs d’accès à internet (les FAI) et les simples transporteurs bénéficient d’une exonération totale de responsabilité tant qu’ils ne sont pas à l’origine des données transmises, ni ne les modifient. Dans le cadre des échanges illégaux d’œuvres sur les réseaux de P2P ou de téléchargements directs ou de streaming, les FAI ne seront en principe pas à l’origine de la circulation de ces œuvres, ne sélectionnent pas les internautes qui se livrent à ces pratiques et ne sélectionnent ni ne modifient les œuvres objets de la transmission. C’est uniquement en respectant ces 3 conditions-là qu’ils pourront bénéficier du régime dérogatoire prévu par la directive.

Un autre régime est prévu pour les entreprises qui pratiquent des activités d’hébergement.

Ces entreprises ne verront pas leur responsabilité engagée tant qu’elles n’ont pas eu connaissance des activités illicites (l’hébergement de contenus illicites sur leurs serveurs). Pour pouvoir bénéficier de l’exonération de responsabilité, l’hébergeur devra, dès qu’il prendra effectivement connaissance du caractère illicite des activités (lorsqu’il aura reçu une notification en ce sens ou lorsqu’une décision de justice aura fait apparaître l’illicéité) agir promptement pour retirer les informations concernées ou rendre l’accès à celles-ci impossible. Pour pouvoir bénéficier de ce régime, l’intermédiaire doit absolument jouer un rôle entièrement passif (neutre) par rapport au contenu ou à l’activité hébergée et être indépendant par rapport au fournisseur du contenu.Fournisseurs d'accès à internet

Le point ici le plus délicat pour les hébergeurs est donc de déterminer quand ils ont une connaissance effective de l’illicéité d’un contenu. Ce concept recouvre en réalité deux possibilités : soit lorsqu’ils auront reçu une notification en ce sens, soit lorsqu’une décision de justice le la leur aura fait apparaître.

De plus, dans le cadre d’une action en responsabilité civile (demande en dommages et intérêts), l’hébergeur sera également exonéré de responsabilité à condition qu’il prouve qu’il n’avait pas connaissance de faits ou de circonstances qui laisseraient apparaître le caractère illicite de l’activité ou de l’information.

Le dilemme de l’hébergeur

Ici, apparaît la notion d’illicéité apparente toute aussi délicate. L’auteure (comme nous l’avions aussi fait remarquer précédemment) met en évidence le fait que les hébergeurs deviennent en réalité les juges de l’apparence de l’illicéité du contenu qu’ils hébergent. En effet, dès qu’ils reçoivent une mise en demeure d’un ayant droit ou d’un plaignant, ils ont l’obligation de retirer promptement les contenus litigieux. Toutefois, ni la directive, ni la Loi belge n’ont précisé le « seuil de connaissance » requis dans le chef de l’hébergeur pour justifier son obligation d’agir et aucune procédure (à l’inverse de la France et des Etats-Unis) de notice and takedown n’est prévue. Selon la Cour de justice, l’hébergeur devra agir comme un « opérateur économique diligent » afin de déterminer si l’illicéité existe ou pas.

L’hébergeur doit faire ici une analyse au cas par cas et ne pas agir si l’illicéité ne lui apparaît pas évidente car sinon, il pourrait voir engager sa responsabilité engagée vis-à-vis du fournisseur de contenu. De plus, il ne doit pas non plus agir trop tardivement de crainte de porter préjudice à l’ayant droit ou au plaignant.

Des obligations d’intervention et de surveillance très précises

Les hébergeurs sont aussi en étroite relation avec les autorités judiciaires ou administratives du pays.

En effet, ils doivent leur communiquer à leur demande (et uniquement à eux) (impossible pour le public de leur demander une information) toutes les informations dont ils disposent et utiles à la recherche et à la constatation des infractions commises par leur intermédiaire (art. 21, § 2, al. 2 de la loi sur la société de l’information). De plus,  ils ont aussi l’obligation d’informer et ce sans délai les autorités judiciaires et administratives compétentes des activités illicites alléguées qu’exerceraient des destinataires de leurs services voire des informations illicites alléguées que ces derniers fourniraient.

Un juge peut également imposer aux intermédiaires une obligation temporaire de surveillance dans un cas très spécifique lorsque cette possibilité est prévue par la loi (art. 21, § 1, in fine de la loi du 11 mars 2003  sur la société de l’information). Impossible toutefois de leur imposer un blocage des échanges illicites d’œuvres sur les réseaux de P2P en ce que cela reviendrait à leur imposer des mesures permanentes de filtrage et de blocage, mesures interdites par l’article 15 de la e-commerce directive.

Actions en cessation à l’encontre des intermédiaires techniques

La directive européenne de 2000 prévoit la possibilité pour une juridiction ou une autorité administrative d’exiger de l’intermédiaire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation (art. 12 à 14 de la directive).

Le champ d’application et les contours des mesures permises ont toujours été soumis à vives controverses.

En Belgique, ce sont les articles 86ter et 87, § 1er de la LDA qui reprenne cette possibilité d’injonction judiciaire. En vertu de ces dispositions, tout intéressé peut obtenir d’un juge de faire cesser les atteintes au droit d’auteur portant sur des œuvres protégées. Il est toutefois strictement nécessaire qu’il y ait déjà eu une atteinte fautive à un droit pour que le juge intervienne en cessation. Ce qui implique que le juge saisi ne peut l’être que pour constater une atteinte au droit d’auteur avec en parallèle une demande de la faire cesser. Le juge peut alors ordonner des mesures positives mais aussi des mesures préventives dont le but est d’empêcher la survenance d’une atteinte à des droits d’auteur autres que celles constatées jusqu’alors.

Les mesures peuvent concerner tout tiers dont les services sont utilisés à des fins de porter atteinte aux droits d’auteur. Pas seulement donc les purs intermédiaires techniques au sens de la directive sur le commerce électronique mais aussi les moteurs de recherche, DNS.be, les prestataires de paiement, etc.

L’auteure aborde alors la thématique des mesures qu’un juge pourrait ordonner. Selon elle, les mesures de filtrage (par port, par protocole, par mots clés ou par contenu) impliquerait plus que sûrement le fait que l’intermédiaire doive surveiller de manière généralisée l’ensemble des informations qui passent par ses services. Les mesures de blocage ont déjà été décidées par une juridiction belge en 2011 dans l’affaire ThePirateBay mais uniquement 11 sites apparentés à TPB. La juridiction a refusé d’y inclure la possibilité d’éteindre sa décision à un quelconque site miroir non visé par son injonction. De même, il serait plus que sûrement contraire au droit européen qu’un juge puisse ordonner à un fournisseur d’accès à internet de retirer un contenu que réapparaitrait.

Impossibilité d’obtenir des informations si aucune infraction constatéeSens interdit

L’auteure de l’étude rappelle par après que la législation belge (l’art. 86ter de la LDA) ne permet aucunement (contrairement par exemple à la législation suédoise) de demander à un juge d’obtenir des informations par rapport à une atteinte dont nous n’aurions pas les preuves. En effet, le juge de peut exiger d’obtenir des hébergeurs, des prestataires de paiement ou de DNS.be des informations et données relatives à des atteintes au droit d’auteur que s’il a déjà constaté préalablement de telles atteintes. Or, la possibilité est tout à fait permise par la législation européenne (et approuvée par la Cour de justice dans son arrêt Bonnier). Nous l’avions déjà soulevé à l’époque.

Rôle des FAI dans la lutte contre les atteintes au droit d’auteur sur internet

Sandrine Hallemans analyse par après quel pourrait être le rôle des FAI dans les différents mécanismes que le législateur belge pourrait mettre en place :

1. dans le cadre d’une possible riposte graduée, les FAI doivent identifier les internautes, leur envoyer des courriers et par après couper ou restreindre les connexions (délicate question : les coûts importants d’un tel système) ;

2. dans le cadre d’une licence légale : verser aux ayants droit une somme d’argent dont le montant aurait été décidé par le Gouvernement (comme pour la reprographie ou la copie privée) ;

3. dans le cadre d’une gestion collective obligatoire ou étendue : il ne serait pas possible de directement contracter avec les FAI (car ils n’effectuent pas d’actes requérant des autorisations des ayants droit). Se pose alors la question de savoir si l’on ne pourrait pas appliquer la figure juridique de la stipulation pour autrui. L’auteure conclut sur ce point que cela pourrait être concevable mais que cela reste hasardeux. Une autre solution serait que les FAI jouent seulement le rôle d’intermédiaire en proposant à leurs clients de conclure une convention de licence avec les ayants droit. La loi pourrait leur imposer de proposer cette convention. La loi pourrait aussi juste créer une commission relative à internet qui aurait pour objectif de favoriser les discussions entre les différents intervenants.

La chercheuse du Crids termine cette partie en rappelant qu’il est aussi tout à fait possible, à l’instar de la France de faire participer financièrement les FAI à la lutte contre les échanges illicites sous la forme d’un prélèvement parafiscal.

To be continued…

Par Axel Beelen

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