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Le « préjudice »: une notion bien mystérieuse…également dans le rapport Vitorino (3/8)

Le 23 novembre 2011, M. Vitorino (un ancien commissaire européen à la Justice et aux Affaires intérieures) a été nommé par la Commission européenne afin d’analyser la problématique de la copie privée au niveau européen.

M. Vitorino a rendu ses recommandations le 31 janvier 2013.

Son analyse a été vivement critiquée. Vitorino prend visiblement parti pour une extinction du système de la copie privée. De plus, nous ne pouvons retrouver nulle part les textes ou documents qui auraient été envoyés à M. Vitorino et qui lui aurait servi de base pour son analyse. Il s’agit clairement d’un manque de transparence préjudiciable aux ayants droit.

M. Vitorino présente dans son texte (de 28 pages, uniquement disponible en anglais) également ce qu’il entend par « préjudice » au niveau de la copie privée. Parcourons ce point ici.

La notion de préjudice selon Vitorino

Vitorino commence par rappeler que la notion de préjudice bien qu’elle serve de base pour déterminer la hauteur de la compensation à payer par les différents redevables (consommateurs et/ou industrie) est difficile à déterminer et que l’acquis communautaire est silencieux là-dessus (à part quelques considérants, dont le 35 de la directive de 2001 mais qui disent juste que le préjudice doit servir à déterminer la hauteur des compensations sans dire comment le calculer).

C’est pourquoi, continue-t-il, cette notion devrait recevoir, au niveau communautaire, une interprétation uniforme tant pour la reprographie que pour la copie privée.

Son opinion se retrouve à la page 20 de son document. Je la retranscris ici:

« In my opinion, to determine the ‘harm’ sustained by rightholders because of the copies made within the scope of the private copying and the reprography exceptions one needs to look at the situation which would have occurred had the exception not been in place. In particular, one needs to assess the value that consumers attach to the additional copies of lawfully acquired content that they make for their personal use. It would allow the estimate of losses incurred by rightholders due to lost licensing opportunities (‘economic harm’), i.e. the additional payment they would have received for these additional copies if there were no exception. I think it is fair to say that, in the majority of cases, this amount would neither reach the level comparable to the value of the initial copy nor would it be so negligible that it could be completely ignored. »

Voyons ce que cela veut dire.

Selon Vitorino (je rappelle que nous ne retrouvons nulle part les bases scientifiques qui servent de base à son raisonnement), la valeur économique (pas morale, juste économique) du préjudice subi par les ayants droit équivaut au montant que les consommateurs seraient prêt à payer pour pouvoir faire, pour leur usage personnel, des copies additionnelles du contenu qu’ils ont déjà légalement acheté. Selon Vitorino, il est clair que dans la majorité des cas, le niveau de la compensation n’atteindrait jamais le prix payé pour le contenu initial ou même que la compensation serait complètement négligeable/minime et donc que l’on pourrait complètement l’ignorer.

Dans son texte, Vitorino ajoute que son opinion est partagée par la majorité des « stakeholders » qu’il a consultée. Il ne dit pas qui à nouveau. Et notez qu’il parle des « stakeholders » pas des « rightholders » (ayants droit), ce qui est très différent.

Il poursuit en disant que les conséquences pratiques d’une telle analyse varient selon les intervenants.

Pour certains, il faudrait prendre en considération toutes les copies que les utilisateurs effectuent dans le cadre de l’exception pour copie privée « and all of them would need to be fully be taken into account when setting the levies« . Pour d’autres, « the definition of ‘harm’ outlined above implies that the customers’ willingness to pay for additional copies decreases proportionally to their number and that, therefore, the hypothetical licence-fee(s) which the rightholder would have obtained – had there been no exception – decreases with each additional copy made« . Cette seconde hypothèse « also seems to imply that, in many instances, the value of each additional copy could be so small that the ‘harm’ sustained by the rightholders should be considered as minimal, with no compensation obligation arising« .

De la même manière, « it would be necessary to assess not the actual number of copies made but rather the hypothetical (lower) number of copies that could have been licensed in the absence of the exception« .

« It seems to me that, since the main rationale underlying the private copying exception is linked to the practical difficulty of the licensing of copies made by consumers for their private use, it is fair and reasonable to compensate rightholders precisely for lost income opportunities, e.g. via the licence agreements they would have concluded if there were no exception« .

« Moreover, in my view it would be justified for the level of compensation to reflect the actual value attached by consumers to such additional ‘private’ copies« .

Vitorino ajoute plus loin dans son texte que la valeur de la compensation « depends on the form in which the copyright protected content is copied (analogue/digital)« .

« For instance, the value a consumer attaches to the fact that he can copy a book (instead of acquiring a subsequent copy of it) is different from the one he attributes to the possibility of copying a CD on multiple devices being in his possession.

In any event, I am far from saying that these additional copies would cause minimal ‘harm’ and would not need to be compensated. But I equally think that measuring all the copies actually made by virtue of the exception without taking into account the consumers’ willingness to pay for these copies if there were no exception could lead to compensating to a greater degree than EU law actually requires.

Finally I am aware that the value attributed to each private copy by a single consumer is rather small, and hence the resulting ‘harm’ may be minimal, but I also believe that the CJEU made clear in the judgment in Case C – 467/08 (Padawan v SGAE) that the ‘harm’ which is subject to fair compensation arises not from one single copy but from a number of a natural persons’ activities which, taken together, amount to relevant ‘harm’ caused to rightholders« . (page 21)

Tout est donc mis en place dans ce texte pour calculer de manière minimale la hauteur de la compensation attachée au préjudice subi par les ayants droit:

  • calculer le préjudice uniquement sur la base du prix que le public serait prêt à payer pour effectuer des copies subséquentes du contenu qu’il vient d’acheter (c’est la vision économique de la Commission européenne) – alors que d’autres valeurs interviennent sûrement dans la détermination de l’indemnisation à octroyer aux ayants droit;
  • il précise directement que si on calcule le préjudice de cette façon, on arriverait sûrement à des valeurs minimes donc à oublier (et ça, il le répète plusieurs fois dans son texte – n’oublions pas que ce terme de « minime » n’est pas innocent car il fait référence au considérant 35 de la directive de 2001);
  • selon Vitorino, il faut mesurer le nombre de copies faites par le public dans le cadre de l’exception pour copie privée tout en tenant compte du prix que le public serait prêt à payer dans le cadre de la conclusion de licences avec les ayants droit (selon Vitorino, dans le monde idéal du digital, les ayants droit peuvent tout contrôler grâce aux DRM! Que c’est beau et très naïf!) (a contrario, pour Vitorino, il ne faut donc pas juste mesurer, connaître le nombre des copies faites par le public- c’est là, le cœur des ambivalences du rapport Vitorino sur ce sujet. En effet, si on interroge le public sur le nombre des copies qu’il est prêt à effectuer dans le cadre d’une licence conclue avec un ayant droit, que va-t-il répondre à votre avis? Très peu. Tandis que si on l’interroge sur le nombre des copies qu’il est prêt à effectuer dans le cadre d’une exception légale, il va répondre qu’il est prêt à en faire beaucoup plus pour un même prix (celui de la compensation déjà incluse dans le prix du support ou de l’appareil);
  • Vitorino lie la hauteur du préjudice à la hauteur des pertes des opportunités de licences perdues par les ayants droit. Toutefois, je ne suis pas sûr que ce n’est pas le seul critère, la seule condition d’existence des licences légales. Il y a aussi par exemple le respect de la vie privée des consommateurs, du public. On a instauré la compensation incluse dans le prix des supports ou des appareils pour aussi ne pas aller voir chez les gens ce qu’ils font exactement.

par Axel Beelen

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2 commentaires sur “Le « préjudice »: une notion bien mystérieuse…également dans le rapport Vitorino (3/8)

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Cette entrée a été publiée le 9 avril 2013 par dans Copie privée, Europe, Law, et est taguée , , , , .

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