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Directive oeuvres orphelines: de l’importance de ses considérants (texte intégral)

Update (29/10/2012): le texte de la directive a été publié au Journal Officiel de l’Union Européenne du 27 octobre 2012, la directive portant la date du 25 octobre 2012

Je voudrais ici analyser les considérants du texte de la proposition de directive œuvres orphelines.

J’ai analysé le texte de la directive ici.

Voici un pdf de ce que vous allez lire si vous le souhaitez.


Préambule

Les considérants dans toute directive sont importants à connaître et à maîtriser. En effet, ils sont la seule source des travaux préparatoires du texte final. Je pense qu’il s’agit là de la preuve évidente d’un manque de transparence des institutions communautaires.

En effet, le public ne connaît pas le contenu ni même l’existence de ce qui a pu mener aux modifications apportées au texte déposé par la Commission, seule initiatrice des propositions de textes communautaires (je parle ici du texte de proposition de directive déposé le 24 mai 2011 par la Commission). Qu’est-ce qui a fait qu’ici l’article 7 sur les utilisations commerciales a été éliminé? Qui a proposé le texte final de l’article 6 actuel? etc. Ce n’est aucunement dit. Nous n’avons pas accès à un texte reprenant l’ensemble des discussions. Tout n’est qu’affaire de lobbying et de groupes de pressions (je le sais car modestement nous avons essayé d’activer les nôtres).

Il est dès lors aussi extrêmement difficile de comprendre certains considérants quand on est pas la partie qui a poussé à son insertion.

Il n’y a pas d’équivalents au niveau européen à nos travaux préparatoires qui éclairent sur les modifications introduites dans les textes légaux.

Il n’y a donc

Europeana-Logo

Europeana-Logo (Photo credit: Wikipedia)

pas moyen de reconstruire parfaitement un historique législatif de textes qui vont finalement s’imposer dans 27 Etats membres! Tout est opaque et nébuleux dans le travail législatif européen. Bien sûr, nous avons un Parlement européen composé d’une assemblée et de commissions. Mais tout cela reste difficile à suivre et difficile à retrouver si pas impossible.

C’est pourquoi, comprendre et analyser les considérants d’une directive est important. C’est la seule trace de l’historique et du pourquoi du texte des articles qui suivent.


Considérants généraux

Considérant 1: « Des bibliothèques, des établissements d’enseignement et des musées accessibles au public, ainsi que des archives, des institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore et des organismes de radiodiffusion de service public, établis dans les États membres, entreprennent de numériser à grande échelle leurs collections ou archives en vue de créer des bibliothèques numériques européennes. Ils participent à la conservation et la diffusion du patrimoine culturel européen, ce qui est aussi important pour la création de bibliothèques numériques européennes, telles Europeana. Les technologies employées pour la numérisation de masse de documents imprimés et pour la recherche et l’indexation accroissent la valeur des collections des bibliothèques du point de vue de la recherche. La création de grandes bibliothèques en ligne facilite la recherche électronique et des outils de découverte qui ouvrent de nouvelles sources de découverte pour les chercheurs et les universitaires lesquels, à défaut, devraient se contenter de méthodes de recherche plus traditionnelles et analogiques. »

Le considérant 1 stipule que les bibliothèques, les établissements d’enseignement, les musées et les archives (autrement dit, les institutions dites bénéficiaires des avantages de la directive) sont engagés dans des projets de numérisation à large échelle de leurs contenus. Ceci dans le but de créer des Bibliothèques Digitales Européennnes.

Ce début de considérant est écrit au présent comme si la directive intervenait déjà trop tard car les institutions font déjà ce que la directive va, sous conditions, permettre. C’est très dérangeant.

Ces projets de numérisations contribuent à la préservation et à la dissémination auprès du public de l’héritage culturel européen ce qui est aussi important pour le futur d’Europeana. De plus, la création de ces bibliothèques numériques va améliorer les possibilités pour les chercheurs et le monde académique. C’est une pure pétition de principe mais à laquelle nous sommes d’accord.

 

Considérant 2: « La nécessité de promouvoir la libre circulation des connaissances et des innovations dans le marché intérieur est un élément important de la stratégie Europe 2020, comme l’a souligné la Commission dans sa communication intitulée «Europe 2020: une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive», dont l’une des initiatives phares est l’élaboration d’une stratégie numérique pour l’Europe. »

Le considérant 2 encadre le texte de cette proposition dans le cadre européen plus général du calendrier Europe 2020 Strategy qui inclut également comme l’une de ses initiatives les plus importantes le développement d’un Agenda Numérique pour l’Europe.

Le considérant 3: « La création d’un cadre juridique facilitant la numérisation et la diffusion des œuvres et autres objets protégés par le droit d’auteur ou des droits voisins et dont le titulaire de droits n’a pu être identifié ou, bien qu’ayant été identifié, n’a pu être localisé — les œuvres dites orphelines — fait partie des actions clés de la stratégie numérique pour l’Europe, telle qu’elle est décrite dans la communication de la Commission intitulée «Une stratégie numérique pour l’Europe». La présente directive cible le problème spécifique de la détermination juridique du statut d’oeuvre orpheline et de ses conséquences en termes d’utilisateurs et d’utilisations autorisés des œuvres ou des phonogrammes considérés comme des œuvres orphelines. »

Le considérant 3 dispose que la création d’un « cadre juridique facilitant la numérisation et la diffusion des œuvres et autres objets protégés par le droit d’auteur ou des droits voisins et dont le titulaire de droits n’a pu être identifié ou, bien qu’ayant été identifié, n’a pu être localisé ‐ les œuvres dites orphelines ‐, fait partie des actions clés de la stratégie numérique pour l’Europe » (c’est quoi un autre objet protégé par le droit d’auteur?).

Ce n’est qu’à la fin de ce considérant 3 que nous retrouvons clairement l’objectif de cette directive : “La présente directive cible le problème spécifique de la détermination juridique du statut d’œuvre orpheline et de ses conséquences en termes d’utilisateurs et d’utilisations autorisés des œuvres ou des phonogrammes considérés comme des œuvres orphelines. ». Il s’agit donc de déterminer ce que l’on peut faire et ne pas faire vis-à-vis des œuvres que l’on appelle « œuvre orpheline ». Et on entend par œuvre orpheline (comme cela est énoncé au-dessus) une œuvre dont l’ayant droit n’a pas pu être identifié ou bien qu’ayant été identifié n’a pas pu être localisé (on sait que l’œuvre a été écrite par Monsieur Durballa mais on ne sait pas où M. Durballa habite et on a donc pas pu le contacter pour avoir son consentement à l’utilisation de son œuvre).

Un autre considérant plus général est le cinquième: « Le droit d’auteur constitue le fondement économique de l’industrie créative dès lors qu’il favorise l’innovation, la création, les investissements et les productions. La numérisation de masse et la diffusion des œuvres sont par conséquent un moyen de protéger le patrimoine culturel européen. Le droit d’auteur est un moyen important de s’assurer que le secteur créatif est rémunéré pour son travail.« . J’aime l’utilisation du mot « rémunéré » évidemment qui rappelle que l’auteur doit être rémunéré pour son travail. Mais nous allons voir que la directive, après avoir énoncé ce principe fondamental, ne le pas vraiment en pratique…

Le considérant 4 est important.

Il est ainsi rédigé:

« La présente directive est sans préjudice de solutions spécifiques développées dans les États membres pour traiter de questions de numérisation de masse, comme dans le cas d’œuvres dites indisponibles dans le commerce. Ces solutions tiennent compte des spécificités des différents types de contenu et des différents utilisateurs et s’appuient sur le consensus trouvé entre les parties prenantes concernées. Cette approche a également été suivie dans le protocole d’accord sur les principes clés de la numérisation et de la mise à disposition des œuvres épuisées, signé le 20 septembre 2011, sous les auspices de la Commission, par des représentants de bibliothèques européennes, des auteurs, des éditeurs et des sociétés de gestion collective. La présente directive est sans préjudice de ce protocole d’accord qui invite les États membres et la Commission à veiller à ce que les accords volontaires conclus entre les utilisateurs, les titulaires de droits et les sociétés de gestion collective des droits pour autoriser l’utilisation d’œuvres indisponibles dans le commerce sur la base des principes qui y sont inscrits bénéficient de la sécurité juridique requise sur le plan national et transfrontalier.«

Autrement dit, la directive oeuvre orpheline sera sans préjudice (= sera mise de côté, sera sans application) pour certains types d’accords. Il s’agira d’accords, de solutions développés, trouvés dans les Etats membres (tous? certains uniquement? le texte du considérant n’est pas clair) qui traitent de « questions de numérisation de masse » comme, p.e., dans le cas de la numérisation de masse d’oeuvres indisponibles dans le commerce. Les solutions nationales devront tenir compte des spécificités, des particularités des différents types de contenus visés par les projets de numérisation de masse et des différents utilisateurs (privés et publics? le texte ne précise pas ce qu’il veut entendre par « différents utilisateurs »). Ces solutions devront résulter d’un consensus trouvé entre les différentes parties prenantes concernées (quid si ces accords ne respectent pas ces conditions? qui va le vérifier? quelles sanctions?).

Qu’entend ce texte par « œuvres indisponibles dans le commerce« ? Ce n’est nullement précisé.

Or on sait que ce concept a de par les parties prenantes, une définition différente. Il faut définir un concept quand il est utilisé dans un texte juridique. Ceci afin d’éviter tout malentendu dans le futur. C’est un principe de base que la Commission (ou celui qui a rédigé ce considérant, cet attendu) a oublié ici.

Le considérant 4 dispose aussi par après que la directive sera sans application dans le cadre de l’application du protocole d’accord du 20 septembre 2011 sur les principes clés de la numérisation et de la mise à disposition des œuvres épuisées (« out-of commerce works »). Le considérant fait une claire distinction entre ce protocole d’accord sur les œuvres épuisés et sur un qui « devrait » venir sur les œuvres indisponibles dans le commerce. Il s’agit donc de deux concepts différents. Or, le texte termine en disant que ce protocole d’accord de 2011 a été signé pour permettre l’utilisation des œuvres indisponibles dans le commerce.

La confusion provient d’une mauvaise traduction.

En effet, quand on lit le texte en ENG, il est utilisé partout l’expression « out-of commerce works ». Pouvons-nous en conclure que ces deux expressions sont synonymes? En tout cas, si on prend la version ENG oui.

Rappelons que, comme le dit ce considérant, l’accord de 2011 sur les out-of commerce works appelle/invite les États membres et la Commission à veiller à ce que les accords volontaires conclus entre les utilisateurs, les titulaires de droits et les sociétés de gestion collective des droits pour autoriser l’utilisation d’œuvres indisponibles dans le commerce sur la base des principes qui y sont inscrits bénéficient de la sécurité juridique requise sur le plan national et transfrontalier. Il y a donc ici un appel à ce que les EM et la Commission fassent leur travail pour que les accords qui vont être conclus entre les utilisateurs, les ayants droit et les sociétés de gestion collective, accords ayant comme objectif l’autorisation de l’utilisation des œuvres indisponibles sur la base des principes qui y sont inscrits, puissent bénéficier de la sécurité juridique requise tant sur le plan national que sur le plan de l’utilisation transfrontière.

livres à la fenêtre

livres à la fenêtre (Photo credit: bob august)

Dès lors, il faut donc encore un travail législatif au niveau national et au niveau européen pour permettre la pleine effectivité des futurs accords sur les œuvres indisponibles. Et la directive œuvre orpheline ne concernera pas ce problème. Nous ne pouvons que trouver dommage que les questions juridiques liées à l’utilisation des œuvres indisponibles (qu’il faut donc différencier des œuvres orphelines sans que l’on sache vraiment bien comment puisque nous n’avons pas une définition des œuvres indisponibles (à voir si elle n’est pas reprise dans l’accord de 2011)) ne soient pas réglées/résolues dans le texte de la directive œuvres orphelines. Où inversement, ce considérant énonce qu’il n’y a aucune possibilité d’appliquer en tant que tel un accord contractuel qui découlerait de l’accord de 2011 car la Loi actuelle ne l’autoriserait pas. Ou du moins, il n’y a aucun texte européen qui permettrait une circulation transfrontière des œuvres. Maintenant, rien n’interdirai-il un législateur national d’édicter une loi pour permettre une numérisation purement nationale? Hmmm, difficile car on en reviendrait aux mêmes problèmes qui ont été mis en lumière auparavant: un EM ne peut ajouter une exception à la liste limitative de 2001.

En conclusion, quel est l’intérêt de ce considérant 4 sinon d’appeler de ses vœux les plus forts un nouveau texte européen concernant les œuvres indisponibles cette fois? Et qu’en attendant ce nouveau texte européen, que peuvent faire les EM concernant ce type d’œuvres?

Dans le cas d’une numérisation de masse, il y aura donc plusieurs paquets d’œuvres et chaque paquet aura sa propre solution (bien sûr, rien n’interdit de tout régler dans le même texte): les œuvres orphelines (voir cette directive), les œuvres indisponibles (voir l’accord de 2011 – que j’analyserai par après – s’il peut produire un quelconque effet) et les œuvres encore sous droit et dont l’ayant droit a été retrouvé et localisé (= les œuvres sous droits exclusifs).

Dans cette partie consacrée aux considérants plus généraux, terminons par le sixième: « Les droits exclusifs de reproduction et de mise à la disposition du public des titulaires de droits à l’égard de leurs œuvres et autres objets protégés , tels qu’harmonisés en vertu de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, nécessitent le consentement préalable des titulaires de droits pour la numérisation et la mise à disposition du public d’une œuvre ou d’un autre objet protégé. ».

Rappel de principes de base toujours welcome.


Toute utilisation nécessite l’accord du titulaire de droits

Considérant 7: « Dans le cas des œuvres orphelines, il est impossible d’obtenir ce consentement préalable à l’exécution d’actes de reproduction ou de mise à disposition du public. »

Ce considérant (qui fait suite au sixième qui rappelait que pour pouvoir utiliser une œuvre il fallait l’accord du titulaire de droit) dit qu’en ce qui concerne les oeuvres orphelines, il est impossible d’avoir cet accord. Rappelons que cela ne concerne que les œuvres (orphelines) encore sous droit. Ce point renvoi à la définition de ce que l’on entend par œuvre orpheline = une œuvre dont, après des recherches diligentes, on n’arrive pas à retrouver son ayant droit.

Orphelin  Columbia Valley  Chateau Ste. Michel...

Orphelin Columbia Valley Chateau Ste. Michelle 2005 – A favorite find of this year (Photo credit: K. Todd Storch)

 

Considérant 8: « Des approches différentes adoptées dans les États membres pour la reconnaissance du statut d’oeuvre orpheline peuvent entraver le fonctionnement du marché intérieur et la possibilité d’utiliser ces œuvres et d’y accéder par delà les frontières. Ces approches différentes peuvent aussi déboucher sur des restrictions à la libre circulation des biens et des services présentant un contenu culturel. Il est donc opportun d’assurer la reconnaissance mutuelle de ce statut, puisqu’il permettra l’accès aux œuvres orphelines dans tous les États membres« .

 Ce considérant renvoi à l’article 4 de la directive qui reconnaît le principe de la reconnaissance mutuelle du statut d’orpheline d’une œuvre par un EM à l’ensemble des EM.

Considérant 9: « L’adoption d’une approche commune pour déterminer si une œuvre est une œuvre orpheline et quels en sont les usages autorisés est nécessaire, en particulier, pour garantir la sécurité juridique dans le marché intérieur quant à l’utilisation de telles œuvres par les bibliothèques, les établissements d’enseignement et les musées accessibles au public, ainsi que par les archives, les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore et les organismes de radiodiffusion de service public. »

Ce considérant (qui renvoi à l’article 1 de la directive « Objet et champ d’application ») ainsi que le précédent sont là pour pouvoir expliquer pourquoi la Commission européenne a tenu à faire adopter cette directive. En effet, de par l’application du principe de subsidiarité, l’Europe ne peut intervenir que lorsque son action est plus pertinente que des actions au niveau nationale.

Dans ce cas-ci, si on avait laissé les EM agir seuls et adopter leur propre législation en la matière, on aurait eu droit à:

  • des entraves au bon fonctionnement du marché intérieur;
  • à des difficultés pour pouvoir utiliser ces œuvres de manière transfrontière;
  • des restrictions à la libre circulation des biens et des services présentant un contenu culturel.

C’est pourquoi, l’Union européenne a tenu à cette directive qui empêchera l’apparition de:

  • différences dans le fait de savoir si une œuvre est une œuvre orphelines ou pas (puisque la directive, et c’est son objectif premier, introduit des critères européens à ce sujet);
  • différences par rapport aux conséquences de la reconnaissance du statut d’oeuvre orpheline autrement dit les usages permis pour les bibliothèques, les établissements d’enseignement et les musées ainsi que les archives, les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore et les organismes de radiodiffusion de service public.


Champ d’application de la directive

Considérant 10: « Les œuvres cinématographiques ou audiovisuelles et les phonogrammes présents dans les archives des organismes de radiodiffusion de service public et produits par ceux-ci incluent aussi des œuvres orphelines. Compte tenu de la position particulière des radiodiffuseurs en tant que producteurs de phonogrammes et de contenus audiovisuels, et de la nécessité de prendre des mesures pour limiter dans l’avenir l’ampleur du phénomène des œuvres orphelines, il est opportun de fixer une date butoir pour l’application de la présente directive aux œuvres et aux phonogrammes présents dans les archives des organismes de radiodiffusion. »

RTBF logo

RTBF logo (Photo credit: Wikipedia) comme exemple de radiodiffuseur de service public

Ce considérant, le premier de la série des considérants qui explique les concepts et contenus de la directive, explique pourquoi la directive à son article 1.2 c) n’inclut dans son champ d’application que les œuvres cinématographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes produits par les organismes de radiodiffusion de service public (uniquement si ces œuvres figurent dans leurs archives et que dans le cas où ces œuvres ont été produites avant le 31 décembre 2002).

Cette date butoir a donc été introduite pour « limiter dans l’avenir l’ampleur du phénomène des œuvres orphelines”.

Quid des mêmes oeuvres produites par les mêmes organismes de radiodiffusion mais après le 31/12/2002? Quel sort faut-il leur réserver? On ne peut leur appliquer le test des oeuvres orphelines puisqu’elles sont sont exclues du champ d’application de la directive de par cette disposition 1.2 c)?

La justification de la date butoir est faible voire inexistante! Ce n’est pas parce que ces œuvres sont exclues du champ d’application de la directive que cela limite « dans l’avenir l’ampleur du phénomène des œuvres orphelines” !

La seule conséquence sera qu’elles ne pourront pas être exploitées dans le cadre des plans de numérisation de masse. Elles retombent dans le panier des droits exclusifs avec une recherche au cas par cas. Chaque numérisation de masse voulue par les radiodiffuseurs du service public devra comporter une limitation temporelle, le 31/12/2002.

C’est ici aussi que l’on apprend que les organismes de radiodiffusion de service public sont aussi de contenus audiovisuels mais aussi des producteurs de phonogrammes, donc de disques!

 

Considérant 11: « Les œuvres cinématographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes présents dans les archives des organismes de radiodiffusion de service public et produits par ceux-ci devraient être considérés, aux fins de la présente directive, comme comprenant des œuvres cinématographiques et audiovisuelles et des phonogrammes commandés par ces organismes en vue de leur exploitation exclusive par eux-mêmes ou d’autres organismes de radiodiffusion de service public coproducteurs. Les œuvres cinématographiques et audiovisuelles et les phonogrammes présents dans les archives des organismes de radiodiffusion de service public qui n’ont pas été produits ou commandés par ces organismes mais que ces organismes ont été autorisés à utiliser au titre d’un accord de licence ne devraient pas relever du champ d’application de la présente directive« .

Les principes énoncés dans ce considérant ne se retrouvent pas dans le texte de la directive.

Ce considérant fait entrer dans le champ d’application de la directive, à côté des œuvres cinématographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes tous produits par les radiodiffuseurs publics, les œuvres cinématographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes commandés par les radiodiffuseurs publics en vue de leur exploitation exclusive par eux ou par d’autres radiodiffuseurs publics qui étaient coproducteurs de ladite œuvre.

On le voit pour entrer dans le champ d’application de la directive, il faudra que ces œuvres :

  1. soient toujours présentes dans les archives des organismes de radiodiffusion de service public;
  2. aient été commandées par un organisme de radiodiffusion de service public;
  3. en vue de leur exploitation exclusive par cet organisme ou par d’autres organismes de radiodiffusion de service qui étaient les coproducteurs de l’oeuvre.

A l’inverse, poursuit ce considérant, ne pourront pas entrer dans le champ d’application de la directive, :

  1. les œuvres cinématographiques et audiovisuelles ainsi que les phonogrammes présents dans les archives des radiodiffuseurs publics;
  2. qui n’ont pas été produits ou commandés par ces organismes;
  3. mais que ces organismes n’ont été autorisés à utiliser (= radiodiffuser) qu’au titre d’un accord de licence.

Lorsqu’un plan de numérisation voudra être mis en œuvre par un radiodiffuseur public, il faudra donc à chaque fois vérifier, pour un programme (outre s’il date d’avant la fin 2002) s’il a été produit et/ou commandé entièrement par le radiodiffuseur public et non s’il s’agit d’un programme licencé par un tiers (car dans ce cas-là, on peut supposer que le tiers n’a pas octroyé au radiodiffuseur public les droits relatifs à une numérisation).

Les radiodiffuseurs publics ne pourront donc numériser et mettre en ligne que les programmes dont ils sont les véritables producteurs et dont ils détiennent l’ensemble des droits.

 

Considérant 12: « Pour des raisons de courtoisie internationale, la présente directive ne devrait s’appliquer qu’aux œuvres et phonogrammes qui sont initialement publiés sur le territoire d’un État membre ou, en l’absence de publication, radiodiffusés pour la première fois sur le territoire d’un État membre ou, en l’absence de publication ou de radiodiffusion, rendus publiquement accessibles par les bénéficiaires de la présente directive avec l’accord des titulaires de droits. Dans ce dernier cas, la présente directive ne devrait s’appliquer que si l’on peut raisonnablement supposer que les titulaires de droits ne s’opposeraient pas à l’utilisation permise par la présente directive« .

Ce considérant renvoi à l’article 1.3 qui ajoute que « Les États membres peuvent limiter l’application du présent paragraphe aux œuvres et aux phonogrammes qui ont été déposés auprès de ces organisations avant le 29 octobre 2014”.

Il précise que, pour « des raisons de courtoisie internationale » (c’est nouveau, cela vient de sortir!), la directive ne s’applique qu’œuvres et aux phonogrammes qui ont été initialement publiés sur le territoire d’un EM ou si elles n’ont pas été publiées, radiodiffusées pour la première fois sur le territoire d’un EM ou même en l’absence de publication ou radiodiffusion, elles ont été rendues publiquement accessibles par les bénéficiaires de la directive et ce avec l’accord des titulaires de droits. Dans ce dernier cas (= absence de publication ou de radiodiffusion, je suppose), la directive ne devrait s’appliquer que si « l’on peut raisonnablement supposer que les titulaires de droits ne s’opposeraient pas à l’utilisation permise par la présente directive ».

Bonjour les futurs conflits! Quel flou…

Ce considérant explique pourquoi certaines œuvres et phonogrammes tombent également dans le champ d’application de la directive.

Il s’agit (pour des raisons de courtoisie internationale… envers qui?? ça ne veut rien dire cette expression qui semble justifier l’insertion dans le champ d’application de la directive certaines œuvres et non d’autres):

  1. des œuvres et phonogrammes qui ont été initialement publiés sur le territoire d’un EM;
  2. des œuvres qui n’ont pas publiées ou radiodiffusées pour la première fois sur le territoire d’un EM (et donc hors EU) mais qui ont été rendues publiquement accessibles par les bénéficiaires de la directive (= les institutions publiques) et ce avec l’accord des titulaires de droits (j’avoue que je ne comprends pas ce que cela recouvre… on a donc une œuvre publiée hors EU qui a été rendue publiquement accessible par une bibliothèque avec l’accord des titulaires de droits sur l’oeuvre…);
  3. des œuvres qui n’ont pas été publiées ou radiodiffusées du tout mais uniquement alors sous deux autres conditions:
    (a) il faut qu’elles aient été rendues publiquement accessibles par les bénéficiaires de la directive (= les institutions publiques) et ce avec l’accord des titulaires de droits (j’avoue que je comprends pas ce que cela recouvre… on a donc une œuvre publiée hors EU qui a été rendue publiquement accessible par une bibliothèque avec l’accord des titulaires de droits sur l’oeuvre…) ET
    (b) lorsqu’on « peut raisonnablement supposer que les titulaires de droits ne s’opposeraient pas à l’utilisation permise par la présente directive » (= numérisation et mise en ligne).
    => pour les œuvres non publiées/radiodiffusées, la directive est donc plus stricte. Il faut que l’on puisse aussi raisonnablement supposer que les titulaires de droits ne s’opposeraient pas à la numérisation et mise en ligne des œuvres.
    => pour ces œuvres non publiées/radiodiffusées, il faut que ces œuvres aient été rendues accessibles publiquement par les institutions publiques bénéficiaires de la directive avec l’accord des titulaires de droits et que l’on peut raisonnablement supposer que les mêmes titulaires de droits ne s’opposeraient pas à une numérisation et à une mise en ligne des œuvres dont ils ont permis l’accessibilité publique.
    => avec le « raisonnablement », on introduit un élément de subjectivité source de conflits dans le futur!
    => il s’agit donc d’oeuvres non publiées/radiodiffusées du tout mais qui ont quand même été rendues publiquement accessibles par les titulaires de droits… Axel ne comprend plus rien! Il y a donc une différence entre une publication/radiodiffusion et le fait de rendre une œuvre accessible publiquement… on ne la publie pas mais on la rend quand même publiquement accessible…et après il faut que « on » puisse raisonnablement supposer que les mêmes titulaires de droits puisqu’ils ont rendu l’oeuvre publiquement accessible ne s’opposeraient pas également à leur numérisation et à leur mise en ligne…

    => comment va-t-on par après pouvoir analyser et déterminer si les titulaires de droits auraient aussi raisonnablement permis cette numérisation et mise en ligne? comment le juge va-t-il pouvoir faire son opinion? par rapport à quel référent?


Qu’est-ce qu’une œuvre orpheline?

Considérant 13: « Pour qu’une œuvre ou un phonogramme puissent être considérés comme des œuvres orphelines, une recherche diligente des titulaires de droits à l’égard de l’oeuvre ou du phonogramme, y compris les titulaires de droits à l’égard des œuvres et autres objets protégés qui sont incorporés ou inclus dans l’oeuvre ou le phonogramme, devrait être effectuée de bonne foi. Il convient que les États membres puissent prévoir que cette recherche soit effectuée par les organisations mentionnées dans la présente directive, ou par d’autres organisations. De telles autres organisations peuvent facturer le service consistant à effectuer une recherche diligente. »

Ce considérant fait renvoi à l’article 2.1 et à l’article 3.1 de la directive.

Il s’agit ici de définir quand une œuvre pourra être considérée comme une œuvre orpheline, quand une œuvre pourra acquérir ce nouveau statut.

Une œuvre ne sera considérée comme orpheline que si une recherche diligente de ses ayants droit a été effectuée de bonne foi. La recherche doit portée sur l’oeuvre ainsi que sur les autres objets protégés qui sont incorporés ou inclus dans l’oeuvre ou le phonogramme. Donc, dans le cas où une œuvre contient une œuvre protégée, la recherche doit être effectuée sur ces deux éléments.

English: The Recherche and Espérance

English: The Recherche and Espérance (Photo credit: Wikipedia)

Notons que ce considérant ne mentionne pas que la recherche doit être effectuée au préalable. Cela veut-il dire qu’elle peut être effectuée par après? Nous ne le pensons pas. En effet, être considérée comme une œuvre orpheline est un changement de statut pour une œuvre. Ce nouveau statut n’est acquis que si des recherches diligentes par rapport à ses ayants droit sont effectuées. Une œuvre passe à œuvre orpheline qu’après que les recherches diligentes aient été réalisées.

C’est ce qui est précisé à la fin de l’article 3.1 de la directive « La recherche diligente est effectuée avant l’utilisation de l’oeuvre ou du phonogramme. ».

Le considérant précise par après que les recherches pourraient être effectuées par les « organisations mentionnées dans la présente directive« . Dans ce cas, ces organisations pourraient facturer (aux institutions bénéficiaires, je suppose) leur travail de recherches diligentes. Le considérant ne précise pas ce qu’il faut entendre par « organisations ».

 

Considérant 14: « Il convient que cette recherche diligente fasse l’objet d’une approche harmonisée afin d’assurer un niveau élevé de protection du droit d’auteur et des droits voisins dans l’Union. Elle devrait comporter une consultation des sources qui fournissent des informations sur les œuvres et autres objets protégés, sources déterminées, conformément à la présente directive, par l’État membre dans lequel la recherche diligente doit être effectuée. Pour ce faire, les États membres pourraient se référer aux lignes directrices pour la recherche diligente convenues dans le cadre du groupe de travail de haut niveau sur les bibliothèques numériques établi dans le contexte de l’initiative bibliothèques numériques i2010. »

Ce considérant renvoi aux articles 3.1 et 3.2 de la directive.

Afin de garantir un traitement harmonisé des œuvres orphelines pour garantir un niveau élevé de protection du droit d’auteur et des droits voisins, les recherches diligentes devraient être harmonisées au niveau européen.

Dès lors, ces recherches devraient suivre l’approche préconisée par la directive:

  • une consultation des sources qui fournissent des informations sur les œuvres et autres objets protégés;
  • ces sources devraient être déterminées par l’EM dans lequel la recherche diligente doit être effectuée;
  • afin de déterminer ces sources, les EM pourraient se référer aux lignes directrices convenues dans le cadre du groupe de travail de haut niveau sur les bibliothèques numériques établi dans le contexte de l’initiative bibliothèques numériques i2010.

Nous retrouvons les conclusions de ce groupe de travail à cet endroit. Vous trouverez un article sur les travaux du groupe de travail à cet endroit.

 

Considérant 15: « Afin d’éviter les travaux de recherche faisant double emploi, cette recherche diligente ne devrait être effectuée que dans l’État membre où l’oeuvre ou le phonogramme ont été initialement publiés ou, dans le cas où aucune publication n’a eu lieu, ont été initialement radiodiffusés. La recherche diligente relative aux œuvres cinématographiques ou audiovisuelles dont le producteur a son siège ou sa résidence habituelle dans un État membre devrait être effectuée dans ledit État membre. Dans le cas d’oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles qui sont coproduites par des producteurs établis dans différents États membres, la recherche diligente devrait être effectuée dans chacun de ces États membres. En ce qui concerne les œuvres et phonogrammes qui n’ont été ni publiés ni radiodiffusés mais ont été rendus publiquement accessibles par les bénéficiaires de la présente directive avec l’accord des titulaires de droits, la recherche diligente devrait être effectuée dans l’État membre où est établie l’organisation qui a rendu l’oeuvre ou le phonogramme publiquement accessibles avec l’accord du titulaire des droits. Les recherches diligentes des titulaires de droits à l’égard d’oeuvres et d’autres objets protégés qui sont incorporés ou inclus dans une œuvre ou un phonogramme devraient être effectuées dans l’État membre où est effectuée la recherche diligente relative à l’oeuvre ou au phonogramme qui contiennent l’oeuvre ou autre objet protégé incorporés ou inclus. Des sources d’information disponibles dans d’autres pays devraient également être consultées s’il existe des éléments de preuve suggérant que des informations pertinentes sur les titulaires de droits sont disponibles dans ces autres pays. La réalisation de recherches diligentes peut produire différentes sortes d’informations telles qu’un fichier de recherche et le résultat de la recherche. Le fichier de recherche devrait être conservé dans un dossier pour que l’organisation concernée puisse établir que la recherche a été diligente. »

Ce considérant renvoi à l’article 3.3 de la directive.

Afin d’ « éviter les travaux de recherche faisant double emploi » (en réalité, donc, pour faire en sorte que ces recherches soient les plus faciles possibles, avantage donné aux institutions bénéficiaires de la directive), ce considérant va préciser que les recherches diligentes et préalables doivent être effectuées, réalisées que dans un seul EM! On aurait pu parfaitement durcir les conditions de ces recherches en exigeant qu’elles soient effectuées dans tous les EM jusqu’au moment où on est sûr que l’on a épuisé toutes les sources d’informations possibles.

Ces recherches donc, uniques, devront être réalisées (6 hypothèses sont reprises dans ce considérant):

  • que dans l’EM où l’oeuvre ou le phonogramme a été initialement publié;
  • dans le cas où l’oeuvre/phonogramme n’a pas jamais été publié, dans l’EM où l’oeuvre/phonogramme a été initialement radiodiffusé;
  • si il s’agit d’une œuvre audiovisuelle ou cinématographique dont le producteur a son siège social dans un EM, dans cet EM;
  • s’il s’agit d’oeuvres audiovisuelles ou cinématographiques dont les producteurs ont leur siège social dans plusieurs EM, dans ces différents EM;
  • s’il s’agit d’oeuvres ou de phonogrammes qui n’ont été ni publiés ni radiodiffusés mais qui ont été rendus publiquement accessibles par les institutions bénéficiaires de la directive avec l’accord des titulaires de droits, dans l’État membre où est établie l’organisation qui a rendu l’oeuvre ou le phonogramme publiquement accessibles et ce avec l’accord du titulaire des droits;
  • s’il s’agit d’oeuvres et d’autres objets protégés qui sont incorporés ou inclus dans une œuvre ou un phonogramme, dans l’État membre où est effectuée la recherche diligente relative à l’oeuvre ou au phonogramme qui contiennent l’oeuvre ou autre objet protégé incorporés ou inclus.

L’analyse de ces 6 hypothèses laissent perplexe.

En effet, tout semble couvert.

Mais est-ce réellement le cas? Quid du cas où l’oeuvre audiovisuelle/cinématographique a été produite hors EU? Je rappelle que pour l’instant, je ne vois pas ce que recouvre l’avant-dernière possibilité…

Lorsque des sources d’information sont disponibles dans d’autres pays, elles devraient également être consultées mais uniquement s’il existe des éléments de preuve suggérant que des informations pertinentes sur les titulaires de droits sont disponibles dans ces autres pays. A nouveau, la directive introduit un élément de subjectivité source de conflits dans le futur car quels sont ces éléments de preuve justifiant le fait que les institutions bénéficiaires auraient dû aller effectuer des recherches (qui ne sont pas gratuites) dans d’autres EM que le leur?

Pour finir, ce considérant envisage le fait que la réalisation des recherches diligentes devrait déboucher sur la mise en place de plusieurs fichiers ou de plusieurs banques de données dont un fichier de recherche et un fichier reprenant le résultat de la recherche. Le considérant précise que le fichier de recherche devrait être conservé dans un dossier pour que l’organisation concernée puisse établir par après et en cas de contestation que la recherche a été diligente. Il est évident que le second fichier devrait aussi être conservé pour éviter toute contestation dans le futur.


Des registres pour prouver les recherches diligentes

Considérant 16: « Les États membres devraient veiller à ce que les organisations concernées tiennent un registre de leurs recherches diligentes et à ce que les résultats de ces recherches, constitués en particulier de tout élément indiquant que l’œuvre ou le phonogramme doivent être considérés comme des œuvres orphelines au sens de la présente directive, ainsi que d’informations sur le changement de statut et l’utilisation que ces organisations font des œuvres orphelines, soient recueillis et mis à la disposition du grand public, en particulier via l’enregistrement des informations pertinentes dans une base de données en ligne. Étant donné en particulier la dimension paneuropéenne et afin d’éviter les doubles emplois, il est approprié de prévoir la création d’une base de données en ligne unique pour l’Union, contenant ces informations et les mettant à la disposition du grand public de manière transparente. Cela permet aussi bien aux organisations qui effectuent des recherches diligentes qu’aux titulaires de droits d’accéder facilement à ces informations. La base de données pourrait aussi jouer un rôle important pour prévenir et faire cesser d’éventuelles violations du droit d’auteur, en particulier dans le cas de la modification du statut d’œuvres orphelines des œuvres ou des phonogrammes. En vertu du règlement (UE) n o 386/2012 (Règlement (UE) n o 386/2012 du Parlement européen et du Conseil du 19 avril 2012 confiant à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) des tâches liées au respect des droits de propriété intellectuelle, notamment la réunion de représentants des secteurs public et privé au sein d’un Observatoire européen des atteintes aux droits de propriété intellectuelle (JO L 129 du 16.5.2012, p. 1).), l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (ci- après dénommé «Office») est chargé de certaines tâches et activités, financées à l’aide de ses propres ressources budgétaires, visant à faciliter et à soutenir les activités des autorités nationales, du secteur privé et des institutions de l’Union en matière de lutte contre les atteintes aux droits de propriété intellectuelle, y compris la prévention de ces atteintes.
Conformément à l’article 2, paragraphe 1, point g), en particulier, dudit règlement, ces tâches comprennent la fourniture de mécanismes qui contribuent à améliorer l’échange en ligne d’informations pertinentes entre les autorités des États membres concernés et la promotion de la coopération entre ces autorités. Il est par conséquent approprié de confier à l’Office le soin d’établir et de gérer la base de données européenne contenant les informations relatives aux œuvres orphelines visées dans la présente directive. »

Ce considérant, très long, fait référence aux différents registres que les institutions doivent tenir ou aider à faire tenir (art. 3.5 et 3.6 de la directive).

Les institutions bénéficiaires de la directive doivent tenir un registre relatif à leurs recherches diligentes (début du considérant 16).

Les résultats de ces recherches diligentes, résultats comprenant (1) en particulier tous les éléments permettant de déterminer conformément à la directive qu’une œuvre est une œuvre orpheline ainsi que (2) les informations sur le changement de statut d’une œuvre orpheline (lorsqu’une œuvre cesse d’être orpheline car son ayant droit s’est manifesté) et (3) sur les utilisations des œuvres orphelines doivent être réunies dans une banque de données accessible au grand public. Il devrait s’agit d’une banque de données en ligne (accessible gratuitement pour le grand public?).

Le considérant 16 prévoit que la banque de données sera gérée par l’OHIM d’Alicante et ce à cause de la dimension paneuropéenne du problème et pour éviter les doubles emplois. La banque de données d’Alicante devra être mise à la disposition du grand public de manière transparente.

Office for Harmonization in the Internal Market

Office for Harmonization in the Internal Market (Photo credit: Wikipedia)

La création d’une seule banque de données à Alicante devra permettre aussi bien aux organisations qui effectuent des recherches diligentes qu’aux titulaires de droits d’accéder facilement aux informations. La base de données pourrait aussi jouer un rôle important pour prévenir et faire cesser d’éventuelles violations du droit d’auteur, en particulier dans le cas de la modification du statut d’œuvres orphelines des œuvres ou des phonogrammes.

A la lecture du considérant 16, on ne sait toujours pas très bien quelles informations devront être transmises à l’OHIM.

L’art. 3.5 est plus précis à cet égard. Il s’agira des/de:

  1. résultats des recherches diligentes que les organisations ont effectuées et qui ont permis de conclure qu’une oeuvre ou un phonogramme sont considérés comme des œuvres orphelines;
  2. l’utilisation que les organisations font d’oeuvres orphelines au sens de la présente directive;
  3. toute modification, conformément à l’article 5, du statut d’oeuvre orpheline des œuvres et phonogrammes utilisés par les organisations;
  4. coordonnées pertinentes de l’organisation concernée.

Une oeuvre orpheline peut avoir plusieurs ayants droit

Considérant 17: « Il peut exister plusieurs titulaires de droits à l’égard d’une œuvre ou d’un phonogramme en particulier, et des œuvres et des phonogrammes peuvent eux-mêmes inclure d’autres oeuvres ou objets protégés. La présente directive ne devrait pas porter atteinte aux droits des titulaires identifiés et localisés. Si au moins un titulaire de droits a été identifié et localisé, une oeuvre ou un phonogramme ne devraient pas être considérés comme des œuvres orphelines. Les bénéficiaires de la présente directive ne devraient être autorisés à utiliser une œuvre ou un phonogramme à l’égard desquels un ou plusieurs titulaires de droits ne sont pas identifiés ou localisés que s’ils sont autorisés à poser les actes de reproduction et de mise à disposition du public relevant respectivement des articles 2 et 3 de la directive 2001/29/CE par les titulaires de droits qui ont été identifiés et localisés, y compris les titulaires de droits à l’égard d’oeuvres et d’autres objets protégés qui sont incorporés ou inclus dans les œuvres ou phonogrammes. Les titulaires de droits qui ont été identifiés et localisés ne peuvent accorder cette autorisation qu’en ce qui concerne les droits qu’ils détiennent eux-mêmes, soit parce qu’il s’agit de leurs propres droits, soit parce que les droits leur ont été transférés, et ne devraient pouvoir autoriser, au titre de la présente directive, aucune utilisation au nom des titulaires de droits n’ayant pas été identifiés et localisés. De même, si des titulaires de droits auparavant non identifiés ou localisés se présentent pour revendiquer leurs droits à l’égard de l’oeuvre ou du phonogramme, l’utilisation licite de l’oeuvre ou du phonogramme par les bénéficiaires ne peut se poursuivre que si ces titulaires de droits y consentent en vertu de la directive 2001/29/CE en ce qui concerne les droits qu’ils détiennent. »

Il s’agit d’un considérant très important.

Il concerne le cas des œuvres orphelines qui ont plusieurs coauteurs. Il vise aussi le cas d’oeuvres qui incorporent elles-mêmes d’autres œuvres. Comment permettre leur utilisation quand un seul des coauteurs est retrouvé et pas les autres? Tout est-il bloqué jusqu’à la découverte des autres ayants droit? Pouvons-nous quand même utiliser les œuvres sans tenir des droits des ayants droit absents?

La solution énoncée par ce considérant 17 est très simple et s’énonce en 5 points:

  • Règle de base: La directive ne peut porter atteinte aux droits des titulaires identifiés et localisés;
  • Il s’ensuit que si au moins un titulaire de droits a été identifié et localisé (notons qu’ici, la directive utilise la conjonction « et » – il faut donc que l’ayant droit ait été et identifié et localisé), une œuvre ou un phonogramme ne devraient pas être considérés comme des œuvres orphelines;
  • Et de manière tout à fait logique, les bénéficiaires de la présente directive ne devraient être autorisés à utiliser une œuvre ou un phonogramme à l’égard desquels un ou plusieurs titulaires de droits ne sont pas identifiés ou localisés que s’ils sont autorisés à poser les actes de reproduction et de mise à disposition du public relevant respectivement des articles 2 et 3 de la directive 2001/29/CE par les titulaires de droits qui ont été identifiés et localisés, y compris les titulaires de droits à l’égard d’œuvres et d’autres objets protégés qui sont incorporés ou inclus dans les œuvres ou phonogrammes;
  • Corollaire du point précédent, les titulaires de droits qui ont été identifiés et localisés ne peuvent accorder cette autorisation qu’en ce qui concerne les droits qu’ils détiennent eux-mêmes, soit parce qu’il s’agit de leurs propres droits, soit parce que les droits leur ont été transférés, et ne devraient pouvoir autoriser, au titre de la présente directive, aucune utilisation au nom des titulaires de droits n’ayant pas été identifiés et localisés;
  • De même, si des titulaires de droits auparavant non identifiés ou localisés se présentent pour revendiquer leurs droits à l’égard de l’œuvre ou du phonogramme, l’utilisation licite de l’œuvre ou du phonogramme par les bénéficiaires ne peut se poursuivre que si ces titulaires de droits y consentent en vertu de la directive 2001/29/CE en ce qui concerne les droits qu’ils détiennent.


Ainsi, si une œuvre considérée comme orpheline a plusieurs ayants droit, une institution publique devra avoir obtenir l’autorisation ayants droit identifiés. Ces derniers ne pourront se positionner qu’en ce qui concerne leurs droits et pas par rapport aux droits des absents. Dans le cas où ces absents réapparaissent, l’utilisation de l’œuvre par les institutions ne pourra se poursuivre que si ces ayants droit donnent à leur tour leur accord
.

Une compensation équitable en cas de réapparition de l’ayant droit? Ce n’est pas sûr!

Considérant 18: « Les titulaires de droits qui se présentent pour revendiquer leurs droits à l’égard d’une œuvre ou d’un autre objet protégé devraient avoir le droit de mettre fin à leur statut d’œuvre orpheline. Les titulaires de droits qui mettent fin au statut d’œuvre orpheline d’une œuvre ou d’un autre objet protégé devraient recevoir une compensation équitable pour l’utilisation qui a été faite de leurs œuvres ou autres objets protégés en vertu de la présente directive, compensation devant être déterminée par l’État membre où est établie l’organisation qui utilise une œuvre orpheline. Les États membres devraient être libres de déterminer les circonstances dans lesquelles le paiement d’une telle compensation peut avoir lieu, y compris le moment auquel le paiement doit être effectué. Pour déterminer le niveau possible de compensation équitable, il convient de tenir dûment compte, entre autres, des objectifs des États membres en matière de promotion culturelle, du caractère non commercial de l’utilisation faite par les organisations en question pour atteindre les objectifs liés à leurs missions d’intérêt public, comme la promotion de l’apprentissage et la diffusion de la culture, ainsi que de l’éventuel préjudice causé aux titulaires de droits. »

Autre considérant fondamental, le 18 qui renvoi à l’article 6.5 de la directive. En effet, il traite de la délicate question de la réapparition des ayants droit que l’on a pas pu retrouver et de leurs prétentions financières pour les utilisations qui ont été faites de leurs œuvres sans leur accord.

Principe établi dès le départ
: Les titulaires de droits qui se présentent pour revendiquer leurs droits à l’égard d’une œuvre ou d’un autre objet protégé devraient avoir le droit de mettre fin à leur statut d’oeuvre orpheline. On ne peut interdire à un ayant droit qui réapparaît de revendiquer ses droits. Ce principe se retrouve énoncé à l’article 5 de la directive.

Dans ce cas, cet ayant droit a le droit à une compensation que la directive qualifie d’« équitable » pour les utilisations qui ont été faites de ces droits/œuvres.

Cette compensation équitable:

  1. devrait être établie par l’EM où est établi l’institution publique qui utilise l’oeuvre orpheline en question;
  2. à ce sujet, les EM devraient être libres de déterminer les circonstances dans lesquelles le paiement d’une telle compensation peut avoir lieu, y compris le moment auquel le paiement doit être effectué;
  3. Pour déterminer le niveau possible de compensation équitable, il convient de tenir dûment compte, entre autres, des objectifs des EM en matière de promotion culturelle, du caractère non commercial de l’utilisation faite par les organisations en question pour atteindre les objectifs liés à leurs missions d’intérêt public, comme la promotion de l’apprentissage et la diffusion de la culture, ainsi que de l’éventuel préjudice causé aux titulaires de droits.

Les explications relatives à la compensation équitable des ayants droit qui réapparaissent se retrouvent donc à l’article 6.5 de la directive.

On le voit (ou plutôt, on le lit), la directive à ce sujet (alors qu’il s’agit du point le plus délicat car concernant l’argent à allouer aux ayants droit qui réapparaissent et qui apprennent que sans leur accord leur(s) œuvre(s) a/ont été utilisée(s)) est nébuleuse.

Ou plutôt volontairement silencieuse.

I Get Money

I Get Money (Photo credit: Wikipedia)

Ces ayants droit devront se contenter d’une compensation:

  • que la directive qualifie d’« équitable » sans définir plus avant cet adjectif. Auront-ils droit à la rémunération compensant l’ensemble des utilisations qui ont été effectuées de leurs œuvres? A une rémunération équivalente à celle qui a été payée aux ayants droit qui étaient là dès le départ?
  • ce sera aux différents EM (bravo l’harmonisation loupée par la directive et bonjour le chaos) à déterminer ET les circonstances donnant lieu à versement de cette compensation équitable (établiront-ils des circonstances donnant lieu à aucune rémunération?
    Ce n’est pas clair du tout. En effet, si on reprend le texte de l’art. 6.5, il débute par les mots « Les États membres veillent à ce qu’une compensation équitable soit due aux titulaires de droits qui mettent fin au statut d’oeuvre orpheline de leur œuvre ou autre objet protégé à l’égard desquels ils ont des droits pour l’utilisation qui en a été faite par les organisations visées à l’article 1er , paragraphe 1, conformément au paragraphe 1 du présent article. » – il semble que les ayants droit qui réapparaissent aient droit à une compensation équitable. Toutefois, cela est contredit par la suite et fin de l’art. 6.5: « Les États membres sont libres de déterminer les circonstances dans lesquelles le paiement d’une telle compensation peut avoir lieu. Le niveau de la compensation est déterminé, dans les limites imposées par le droit de l’Union, par la législation de l’État membre où est établie l’organisation qui utilise l’oeuvre orpheline en question. » – Ici, on dit que les EM sont libres de déterminer les circonstances dans lesquelles le paiement de la compensation équitable peut avoir lieu – A contrario, ils pourront AUSSI déterminer des circonstances dans lesquelles le paiement de la compensation équitable ne peut PAS avoir lieu!) ET le moment auquel le paiement doit être effectué (donc, dans le cas où un ayant droit qui réapparaît droit à une compensation équitable, son paiement pourrait encore être retardé);
    Il pourrait y avoir des cas où l’ayant droit qui réapparaît ne pourrait prétendre à aucune compensation pour des utilisations de ses œuvres qui ont été effectuées sans son autorisation! Ce point est à clarifier au plus vite! Rappelons que l’Europe est dans le système de l’autorisation préalable et pas du opt-out comme aux Etats-Unis.
  • dans la détermination du montant de la compensation équitable, les EM devront tenir compte (entre autres dit le considérant) du fait « des objectifs des États membres en matière de promotion culturelle, du caractère non commercial de l’utilisation faite par les organisations en question pour atteindre les objectifs liés à leurs missions d’intérêt public, comme la promotion de l’apprentissage et la diffusion de la culture, ainsi que de l’éventuel préjudice causé aux titulaires de droits. ». Cette phrase a clairement été ajoutée pour dire aux ayants droit qui réapparaissent qu’ils ne doivent pas s’attendre à recevoir beaucoup dans le cadre de cette compensation équitable vu le budget de la culture des différents EM et du fait que les institutions auront utilisé leurs œuvres pour des objectifs non commerciaux (quid si les institutions ont utilisé aussi ces œuvres pour des opérations commerciales? A contrario, la compensation pourrait être plus élevée)!

N’oublions pas que pour les utilisations qui se produiraient après leur réapparition, ces ayants droit doivent absolument donner leur accord. Vont-ils monnayer leur accord pour le futur en tenant compte de ce qui s’est produit dans le passé et de ce qu’ils ont reçu en échange?


Considérant 19
: « Si une œuvre ou un phonogramme ont été indûment considérés comme des œuvres orphelines, à la suite d’une recherche qui n’a pas été diligente, les recours disponibles en cas de violation du droit d’auteur au titre de la législation des États membres, conformément aux dispositions nationales pertinentes et au droit de l’Union, restent disponibles. »

Musée de la Contrefaçon

Musée de la Contrefaçon (Photo credit: Wikipedia)

Ce considérant rappelle aux institutions bénéficiaires de la directive qu’elles doivent effectuer leurs recherches diligentes de la meilleure façon possible. En effet, dans le cas où la recherche n’a pas été diligente (mais que veut dire « diligente »? Selon Le Petit Larousse Compact « Diligent: Qui agit avec promptitude et efficacité – assidu – zélé » – une recherche sera diligente si elle a été effectuée avec rapidité et efficacité – ne pas oublier qu’ici, la charge de la preuve sera sur les épaules des institutions publiques qui devront démontrer la diligence de leurs recherches), les ayants droit peuvent considérer que les utilisations de leurs œuvres, utilisations réalisées sans leur accord, sont des contrefaçons.

Exception, le mot est lâché !

Considérant 20: « Afin de promouvoir l’apprentissage et la diffusion de la culture, les États membres devraient prévoir une exception ou une limitation en sus de celles prévues à l’article 5 de la directive 2001/29/CE. Cette exception ou limitation devrait permettre à certaines organisations, à savoir celles visées à l’article 5, paragraphe 2, point c), de la directive 2001/29/CE ainsi qu’aux institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore qui œuvrent dans un but non lucratif et aux organismes de radiodiffusion de service public, de reproduire et de mettre à la disposition du public, au sens de ladite directive, les œuvres orphelines, à condition que cette utilisation contribue à l’accomplissement de leurs missions d’intérêt public, en particulier la préservation, la restauration de leurs collections et la fourniture d’un accès culturel et éducatif à celles-ci, y compris à leurs collections numériques. Aux fins de la présente directive, les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore devraient comprendre les organismes désignés par les États membres pour collecter, cataloguer, préserver et restaurer les films et autres œuvres audiovisuelles ou les phonogrammes qui font partie de leur patrimoine culturel. Aux fins de la présente directive, les radiodiffuseurs de service public devraient comprendre les radiodiffuseurs dotés d’attributions de service public conférées, définies et organisées par chaque État membre. L’exception ou la limitation établie par la présente directive visant à autoriser l’utilisation des œuvres orphelines s’entend sans préjudice des exceptions et limitations prévues à l’article 5 de la directive 2001/29/CE. Elle ne peut s’appliquer que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou d’un autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits. »

Il s’agit du considérant lié à l’art. 6 de la directive.

Ce considérant expose la solution retenue par la directive pour permettre l’utilisation des œuvres orphelines. Il faut donc que les EM introduisent pour ce faire une exception/limitation! Le mot est dit. Et ce, faisons le lien avec le considérant 18, sans rémunération certaine pour les ayants droit qui réapparaissent et sans rémunération du tout pour ceux qui ne réapparaissent pas.

La directive œuvres orphelines introduit donc, je l’avais déjà dit, une deuxième exception obligatoire dans l’ordre juridique communautaire. Et une exception largement gratuite!

Cette exception pourrait être ainsi résumée en 7 points:

  1. afin de promouvoir l’apprentissage et la diffusion de la culture;
  2. l’exception devrait permettre aux organisations visées à l’article 5, paragraphe 2, point c), de la directive 2001/29/CE, aux institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore qui œuvrent dans un but non lucratif et aux organismes de radiodiffusion de service public;
  3. les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore devraient comprendre les organismes désignés par les États membres pour collecter, cataloguer, préserver et restaurer les films et autres œuvres audiovisuelles ou les phonogrammes qui font partie de leur patrimoine culturel;
  4. les radiodiffuseurs de service public devraient comprendre les radiodiffuseurs dotés d’attributions de service public conférées, définies et organisées par chaque État membre;
  5. l’exception respecte le test des trois étapes;
  6. l’exception devrait permettre à ces organismes de reproduire et de mettre à la disposition du public, au sens de la directive de 2001, les œuvres orphelines;
  7. à condition que cette utilisation contribue à l’accomplissement de leurs missions d’intérêt public, en particulier la préservation, la restauration de leurs collections et la fourniture d’un accès culturel et éducatif à celles-ci, y compris à leurs collections numériques.

Remarques: par rapport au point 2. Le considérant semble considérer que les institutions qui peuvent bénéficier de l’exception visée à l’article 5, paragraphe 2, point c), de la directive 2001/29/CE sont les mêmes que les institutions mentionnées à l’article 1 de cette directive. Est-ce le cas? A vérifier.

Le point 3 définit les « institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore » et le point 4 les « radiodiffuseurs de service public« . Pourquoi ne pas avoir repris ces définitions dans le corps même de la directive?

Les utilisations des œuvres orphelines que les institutions pourront réalisées devront être obligatoirement liées à l’accomplissement de leurs missions d’intérêt public , en particulier (liste donc non limitative) la préservation, la restauration des collections et la fourniture d’un accès culturel et éducatif auxdites collections, en ce compris les collections numériques.


Considérant 21
: « Afin d’encourager la numérisation, les bénéficiaires de la présente directive devraient être autorisés à percevoir des recettes de l’utilisation qu’ils font des œuvres orphelines au titre de la présente directive pour atteindre les objectifs de leurs missions d’intérêt public, y compris dans le contexte d’accords de partenariat public-privé. »

Ce considérant renvoi à l’art. 6.2 de la directive et à son article 6.4.

Il considère que les institutions bénéficiaires de la directive peuvent percevoir des recettes liées à l’utilisation des œuvres orphelines mais uniquement dans le cas où les utilisations qu’elles font des œuvres orphelines sont réalisées pour atteindre leurs objectifs de leurs missions d’intérêt public.

Ces utilisations peuvent être réalisées dans le contexte d’accords de partenariat public-privé (les fameux PPP) dans lesquels les partenaires privés numérisent les archives pour le compte des institutions.

Quid dans le cas où les institutions utilisent les oeuvres orphelines dans des buts commerciaux? Peuvent-elles seulement le faire? Peuvent-elles en retirer des recettes? Il s’agit évidemment DES questions fondamentales mises, malheureusement, sous silence par la directive.

Des PPP pour réaliser les numérisations de masse

Considérant 22: « Les accords contractuels étant susceptibles de jouer un rôle dans la promotion de la numérisation du patrimoine culturel européen, les bibliothèques, les établissements d’enseignement et les musées accessibles au public, ainsi que les archives, les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore et les organismes de radiodiffusion de service public devraient être autorisés à conclure avec des partenaires commerciaux, en vue d’entreprendre les utilisations autorisées par la présente directive, des accords pour la numérisation et la mise à disposition du public d’œuvres orphelines. Ces accords devraient pouvoir inclure une contribution financière de ces partenaires. Ces accords ne sauraient imposer de restrictions aux bénéficiaires de la présente directive en ce qui concerne l’utilisation qu’ils font des œuvres orphelines ni octroyer au partenaire commercial des droits pour utiliser ou contrôler l’utilisation des œuvres orphelines. »

Ce considérant renvoi également à l’article 6.4 de la directive.

Il précise le rôle des accords avec les partenaires privés que les institutions publiques pourraient avoir à conclure.

Ces PPP seront indispensables en la matière. En effet, les pouvoirs publics ne pourront financer eux-mêmes tous les plans de numérisation de masse qui sont en vue.

Ce considérant précise alors que ces accords:

  1. devraient pouvoir inclure une contribution financière de (à?) ces partenaires privés;
  2. ne pas imposer de restrictions aux bénéficiaires de la présente directive en ce qui concerne l’utilisation qu’ils font des œuvres orphelines;
  3. ne pas octroyer au partenaire commercial des droits pour utiliser ou contrôler l’utilisation des œuvres orphelines.

Ces PPP ne pourront donc octroyer aux partenaires privés des « droits pour utiliser ou contrôler l’utilisation des œuvres orphelines« .

J’avoue que c’est assez mal rédigé.

Ces PPP ne pourront donc octroyer aux partenaires privés (Google?) des droits relatifs à l’utilisation des œuvres orphelines numérisées, ni permettre que les partenaires privés ne contrôlent ou ne bloquent l’utilisation des œuvres orphelines numérisées par les institutions publiques.

Quels seront dès lors les intérêts des partenaires privés à numériser les archives des institutions publiques?

Juste qu’ils seront rémunérés pour les numérisations effectuées pour le compte des institutions publiques?? Google va-t-il se satisfaire de cela? N’oublions pas que la directive ne concerne que les œuvres orphelines. Et que les projets de numérisation de masse concerneront obligatoirement d’autres types d’œuvres: indisponibles, épuisées, sous droit. Pour ces autres catégories d’œuvres, les partenaires privés pourraient demander (exiger?) à avoir plus de droits que pour juste les œuvres orphelines.

Si mon raisonnement est correct, il rend les projets de numérisation de masse particulièrement difficile.

Ils devront être séparés en deux paquets: le paquet concernant les œuvres orphelines et le paquet concernant les autres types d’œuvres. Avec le fait que pour le premier paquet, le partenaire privé ne pourra avoir aucun droit et qu’il pourra en avoir pour le second. Et que dès qu’un ayant droit se manifestera, l’œuvre quittera le paquet « œuvres orphelines » pour se retrouver dans le second paquet où il pourrait avoir à négocier avec le partenaire privé. N’oublions pas aussi que la directive ne parle que des utilisations non commerciales des institutions publiques. Cela veut-il dire, je l’ai déjà dit, que les institutions ne pourront pas faire des utilisations commerciales des œuvres orphelines numérisées?

Si nous nous plaçons du côté du public au sens large, quelles vont être les différences?

Normalement, si l’institution numérise et met en ligne les œuvres orphelines dans le cadre d’une utilisation non commerciale (que la directive ne définit pas du tout!! Bonjour le chaos futur dans l’interprétation de ce concept!!), elle ne peut demander une rémunération audit public. Du moins, pas une rémunération qui irait au-delà de ce qui est nécessaire à l’institution publique pour récupérer ses frais (quid si les frais de numérisations sont à un moment donné comblés? On arrête/stoppe le paiement de la rémunération demandée au public?).

Dans le cas où la Loi nationale permet des utilisations commerciales (que la directive, forcément, ne définit pas car elle n’en parle pas) des œuvres orphelines par les  institutions publiques, le public pourrait-il avoir à payer quelque chose de supérieur que pour des utilisations non-commerciales?

La solution pour la circulation transfrontière des oeuvres orphelines n’est pas claire

Considérant 23: « Afin d’encourager l’accès des citoyens de l’Union au patrimoine culturel européen, il est également nécessaire de veiller à ce que les œuvres orphelines qui ont été numérisées et mises à la disposition du public dans un État membre puissent également être mises à la disposition du public dans les autres États membres. Les bibliothèques, les établissements d’enseignement et les musées accessibles au public, ainsi que les archives, les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore et les organismes publics de radiodiffusion qui utilisent une œuvre orpheline aux fins de l’accomplissement de leurs missions d’intérêt public devraient pouvoir mettre cette œuvre à la disposition du public dans les autres États membres. »

Ce considérant est lié à l’article 4 « Reconnaissance mutuelle du statut d’oeuvre orpheline » de la directive.

Il est bien beau de vouloir permettre une numérisation et une mise en ligne nationale de ses œuvres orphelines, la volonté clairement affichée depuis le début est une circulation transfrontière de ces œuvres numérisées, une utilisation par-delà les frontières nationales de l’institution responsable du projet de numérisation. Ceci afin d’ »encourager l’accès des citoyens de l’Union au patrimoine culturel européen« .

Pour ce faire, le considérant va préciser que les institutions bénéficiaires de la directive devraient « pouvoir mettre cette œuvre à la disposition du public dans les autres États membres ».

Ce considérant n’apporte rien de concret et est même assez tautologique. En effet, il commence par dire qu’il est nécessaire de veiller à ce que les œuvres orphelines numérisées et mises à la disposition du public dans un EM le soient également (mis à la disposition) pour le public des autres EM. Il précise par après que, pour ce faire, les institutions devraient « pouvoir mettre cette œuvre à la disposition du public dans les autres États membres ». C’est bien…mais il ne dit pas comment!

Pour avoir un début de réponse, il faut aller lire l’article 4. Il précise que « Une œuvre ou un phonogramme considérés comme des oeuvres orphelines dans un État membre conformément à l’article 2 sont considérés comme des œuvres orphelines dans tous les États membres. Cette oeuvre ou ce phonogramme peuvent être utilisés et sont accessibles en vertu de la présente directive dans tous les États membres. Cela s’applique également aux œuvres et phonogrammes visés à l’article 2, paragraphe 2, dans la mesure où les droits des titulaires de droits non identifiés ou non localisés sont concernés. ».

Selon cet article, dès qu’une œuvre a été considérée dans un EM comme une œuvre orpheline, elle sera aussi considérée comme orpheline dans les autres EM. Dès lors, continue l’article 4, l’œuvre en question pourra être utilisée et être accessible dans tous les autres EM. Est-ce suffisant pour permettre, en toute sécurité juridique, la circulation transfrontière et l’accessibilité transfrontière des œuvres orphelines?


Considérant 24
: « La présente directive ne porte pas atteinte aux dispositions des États membres en matière de gestion des droits, tels que les licences collectives étendues, les présomptions légales de représentation ou de transfert, la gestion collective ou des dispositifs similaires ou une combinaison de ces éléments, y compris pour la numérisation de masse. »

Ce considérant renvoi à l’article 1.5 en particulier.

Il précise que la directive laisse intact les dispositions des EM relatives à la gestion des droits comme:

  1. les régimes des licences collectives étendues;
  2. les présomptions légales de représentation ou de transfert;
  3. la gestion collective;
  4. des dispositifs similaires ou une combinaison de ces éléments;
  5. y compris pour la numérisation de masse.

Ce considérant devrait réconforter les pays nordiques et leurs systèmes de licences collectives étendues. Toutefois, ce n’est pas si sûr que cela. En effet, les systèmes de licences collectives étendues n’exigent pas que des recherches diligentes soient effectuées préalablement à l’utilisation des œuvres. Or, c’est ce qu’exige cette directive.

Qu’est-ce qu’une présomption légale de représentation ou de transfert? Si quelqu’un peut me le dire…

Considérant 25: « Étant donné que l’objectif de la présente directive, qui consiste à assurer une sécurité juridique en ce qui concerne l’utilisation des œuvres orphelines, ne peut pas être atteint de manière suffisante par les États membres et peut donc être mieux atteint au niveau de l’Union en raison du besoin d’harmonisation des règles régissant l’utilisation des œuvres orphelines, l’Union peut adopter des mesures conformément au principe de subsidiarité énoncé à l’article 5 du traité sur l’Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité tel qu’énoncé audit article, la présente directive ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif,«

Il s’agit du considérant où la Commission européenne exprime que selon elle, il lui était nécessaire d’agir en cette matière et sur ce point.

La Commission européenne ne peut agir que si l’action qu’elle envisage ne peut être mieux réalisée au niveau des EM et ce qu’elle envisage de faire ne peut dépasser ce qui strictement nécessaire. Ce sont, en résumé, l’énoncé des principes de subsidiarité et de proportionnalité.

Principes que la Commission européenne estime ici remplis.

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Cette entrée a été publiée le 7 décembre 2012 par dans Droit d'auteur, Europe, Law, Numérisation, Oeuvres orphelines, et est taguée , , , , .

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