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Oeuvres orphelines – Analyse rapide du dernier texte consolidé disponible

Update (29/10/2012): le texte de la directive a été publié au Journal Officiel de l’Union Européenne du 27 octobre 2012, la directive portant la date du 25 octobre 2012

Update (18/09/2012): Le Parlement européen a voté ce texte sans le modifier le 13 septembre 2012. Le texte est maintenant entre les mains du Conseil et de la Commission européenne.

Le site du Parlement européen contient une version consolidée de la proposition de Directive : http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2012-0349&language=EN&ring=A7-2012-0055#BKMD-24

Introduction

J’aimerais ici revenir brièvement sur la dernière version consolidée de la proposition de directive relative aux oeuvres orphelines. Il s’agit de la version envoyée par l’IFRRO début juin 2012. Je vais ici présenter le texte de la directive et l’analyserai de manière plus approfondie un prochain jour (car il y a beaucoup à en dire évidemment).

J’ai déposé le texte ici: http://www.scribd.com/doc/96807256/20120605-EU-Proposal-for-a-Directive-on-certain-permitted-uses-of-orphan-works-Consolidated-text-ENG

La proposition comporte maintenant 25 considérants et 12 articles.

But et champ d’application de la directive

La directive permettra à certaines institutions publiques d’utiliser (numériser et mise en ligne) des œuvres même si elles n’ont pas pu obtenir l’autorisation des ayants droit des œuvres en question car ces ayants droit n’ont pas pu être identifiés et si ils ont été identifiés, ils n’ont pas pu être localisés.

Les institutions concernées sont:

1. les bibliothèques accessibles au public;

2. les établissements d’enseignement;

3. les musées;

4. les institutions dépositaires d’archives;

5. les institutions dépositaires de patrimoines audiovisuelles ou sonores;

6. les radiodiffuseurs publics (RTBF, France Télévisions, etc.).

= les institutions.

Pour pouvoir bénéficier de cette directive, l’institution doit être établie dans l’un des EM de l’UE.

De quelles oeuvres parlons-nous?

Les institutions ne pourront numériser et mettre en ligne que certaines de leurs oeuvres. Il s’agit:

1. des livres, des journaux, des revues, des magazines ou de tous les écrits contenus dans les collections des institutions concernées;

2. les oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles ainsi que tous les phonogrammes contenus dans les collections de ces institutions;

3. les oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles ainsi que les phonogrammes produits par les radiodiffuseurs publics et ce AVANT le 31 décembre 2002 à la condition également que ces oeuvres (1) appartiennent aux archives de ce ces radiodiffuseurs publics et (2) qu’elles aient été publiées pour la première fois dans un EM ou, lorsque l’oeuvre n’a pas été publiée, lorsqu’elle a été pour la première fois radiodiffusée dans un EM;

4. des oeuvres et des phonogrammes qui bien qu’ils n’ont jamais été publiés ou radiodiffusés ont été rendus accessibles publiquement par les institutions publiques et ce avec le consentement des ayants droit étant entendu qu’il serait alors raisonnablement justifié de conclure que les ayants droit de ces oeuvres ou phonogrammes ne se seraient pas opposés aux usages permis par cette directive (numérisation et mise en ligne par ces institutions publiques et ce dans un but non commercial). J’avoue ne pas comprendre ce dernier passage… La directive devrait permettre à ces institutions publiques d’utiliser des oeuvres qui n’ont jamais été publiées ou radiodiffusées, sans le consentement des ayants droit et ce juste en supposant (« assume » dit-on en anglais) que l’ayant droit ne se serait pas opposé à ces usages. Dans ce cas-ci, les institutions doivent-elles encore effectuer les recherches préalables diligentes? N’y a-t-il pas là une discrimination créée par ce texte en ce que lorsqu’il s’agit d’une oeuvre/phonogramme non publié ou non radiodiffusé, les institutions peuvent s’en servir plus facilement? Je suis dubitatif devant ce texte peu clair…;

5. des oeuvres qui sont contenues (« embedded »), incorporées dans une des oeuvres précitées ou qui constituent « an integral part of the works or phonograms » (pas clair cela).

Les institutions ne pourront utiliser que certaines catégories de leurs oeuvres et encore, il faut aussi que ces oeuvres aient été qualifiées après une recherche diligente d’oeuvres orphelines.

Une oeuvre/phonogramme sera qualifié d’oeuvre orpheline (ou d’oeuvre orphelin dans le cas d’un phonogramme) lorsque après une recherche diligente tous les ayants droit de l’oeuvre ou du phonogramme n’ont pu être identifiés ou même si ils ont été identifiés, localisés.

Bien sûr, les oeuvres ont souvent plusieurs ayants droit. Dans le cas où tous les ayants droit n’ont pas pu être identifiés et dans le cas où ils ont été identifiés n’ont pas pu être tous localisés, l’oeuvre pourra quand même être utilisée par les institutions concernées pour les buts visés par cette directive à la condition que les ayants droit qui ont été identifiés et localisés ont donné leur accord, pour les droits qu’ils détiennent (et uniquement pour ceux-là) dans l’oeuvre en question.

La proposition de directive précise qu’elle est sans préjudice des dispositions nationales relatives aux oeuvres anonymes ou pseudonymes. Il s’agit de dire ici clairement qu’il ne faut pas confondre oeuvres orphelines et oeuvres anonymes ou pseudonymes.

Les recherches diligentes

Pour pouvoir être qualifiés d’oeuvres orphelin(e)s, les institutions devront d’abord tenter de retrouver un maximum d’ayants droit de l’oeuvre visée par leur projet de numérisation. Elles devront effectuer des recherches diligentes à leur sujet et ce de bonne foi dit la directive. Elles devront consulter les ressources appropriées et qui concernent les catégories d’oeuvres visées.

Les ressources dites appropriées devront être déterminées par chaque EM et ce après avoir consulté les ayants droit et les utilisateurs. Ces ressources devront au moins comprendre celles reprises à l’Annexe de la directive.

Les institutions ne seront pas obligées d’effectuer toutes les recherches possibles et imaginables. Non, la directive précise à ce sujet que:

1. la recherche diligente devra être effectuée dans l’EM de la première publication (dans le cas d’un écrit) ou dans l’EM de première radiodiffusion si l’oeuvre n’a pas été publiée ;

2. si il s’agit d’une oeuvre cinématographique ou audiovisuelle, la recherche devra être effectuée dans l’EM où le producteur de l’oeuvre a ses quartiers généraux ou sa résidence habituelle;

3. si il s’agit d’une oeuvre non publiée ou jamais radiodiffusée, la recherche diligente devra être effectuée dans l’EM de l’organisation qui a rendu accessible publiquement l’oeuvre ou le phonogramme et ce avec le consentement de l’ayant droit (comprends pas…);

4. si il semble évident qu’il existe d’autres sources disponibles dans d’autres pays, les institutions auront le devoir de les consulter aussi.

Ces recherches devront bien sûr être réalisées avant tout usage de l’oeuvre ou du phonogramme.

Les EM doivent s’assurer que les institutions maintiennent des preuves des recherches diligentes qu’elles ont effectuées. Les institutions devront être capables de fournir certaines informations aux autorités nationales compétentes:

1. les résultats de leurs recherches ayants menées à la conclusion que l’oeuvre ou le phonogramme était à considérer comme une oeuvre orpheline;

2. l’utilisation qu’elles font de ces oeuvres qu’elles ont considéré comme orphelines (ces usages doivent être ceux permis par la directive);

3. tout changement dans le statut d’une oeuvre orpheline (= les institutions devront prévenir leurs autorités nationales compétentes à chaque fois qu’un ayant droit réapparaît pour mettre fin au staut d’orpheline de l’oeuvre);

4. les institutions devront donner leurs données de contact.

Ce seront aux EM à faire le nécessaire pour que ces informations soient rassemblées dans une seule banque de données accessible publiquement en ligne, banque de données qui devra être gérée par l’OHIM d’Alicante.

La reconnaissance mutuelle pour permettre la circulation intra-communautaire

L’un des articles les plus fondamentales de la proposition de directive est son article 4. Cet article prévoit qu’une fois qu’une oeuvre ou un phonogramme a été qualifié d’orpheline dans un EM, cet oeuvre le sera AUTOMATIQUEMENT dans tous les autres EM. L’oeuvre pourra dès lors être utilisée de la manière fixée par la directive dans tous les autres EM. Cette reconnaissance mutuelle automatique et l’autorisation automatique qui en découle s’appliquent aussi aux droits des ayants droit non identifiés et non localisés lorsque l’oeuvre ou le phonogramme a plus d’un ayant droit.

Parallèlement à ce point-là est le droit reconnu aux ayants droit des oeuvres ou phonogrammes qui réapparaissent de mettre fin à l’utilisation des droits qui leur appartiennent (art. 5 de la proposition de directive).

Supposons que les institutions concernées ont correctement réalisé les recherches diligentes pour une partie de leurs collections. Les recherches n’ont pas pu identifié et localisé les ayants droit des oeuvres concernées. Les oeuvres sont donc des oeuvres orphelines. Les institutions peuvent donc les utiliser. Toutefois, elles ne pourront utiliser les oeuvres orphelines que dans certains cas de figure. Pour savoir lesquels, il faut lire attentivement l’art. 6 de la proposition de directive, art. intitulé « Usages permis des oeuvres orphelines ».

Les institutions pourront réaliser ces actes sous le couvert d’une exception que les EM devront ajouter dans leur législation. Cette exception devra permettre aux institutions de:

1. reproduire (au sens de l’art. 2 de la Directive infosoc) les oeuvres concernées pour les numériser (ce qui semble évident quand on veut mettre des oeuvres en ligne), les mettre en ligne, les indexer, les cataloguer et surtout les préserver et les restaurer;

2. les mettre en ligne (au sens de l’art. 3 de la Directive infosoc).

Les institutions ne pourront réaliser ces actes de reproduction et de mise en ligne que si ceux-ci leur permettent de réaliser leur mission d’intérêt public (« public interest mission ») notamment, dit l’art. 6.2, dans un but de préservation, de restauration et dans le but de rendre les oeuvres et les phonogrammes contenus dans leurs collections accessibles dans un but culturel et éducatif.

Bien sûr, il se peut qu’à l’occasion de ces mises en ligne, les institutions réalisent des bénéfices. Toutefois, dit la directive, ces bénéfices ne peuvent être réalisés que pour couvrir leurs coûts de numérisation et de mise en ligne (quid lorsque les coûts ont été couverts? tout devient gratuit? qui va le vérifier?).

Les institutions devront obligatoirement faire figurer le nom des auteurs et des ayants droit concernés par les oeuvres en-dessous des oeuvres orphelines (je suppose qu’il s’agit ici des ayants droit identifiés mais non localisés au sens de l’art. 2 ou du nom des ayants droit identifiés et localisés qui ont choisi de laisser poursuivre la mise en ligne de leurs oeuvres…).

Les institutions pourront toujours conclure des contrats avec le secteur privé dans le but de poursuivre leurs missions d’intérêt public, particulièrement des partenariats public-privé (des PPP).

Une rémunération équitable purement hypothétique?

La proposition de directive aborde par après LE point crucial dans toute négociation: l’argent. Les institutions (publiques) veulent, en respect de l’un des buts permis par la directive, mettre des oeuvres qualifiées après des recherches diligentes et préalables d’orphelines en ligne. Quel budget devront-elles prévoir pour les ayants droit?

Le texte de l’art. 6.4a de la proposition de directive dit à ce sujet-là que les EM devront prévoir une rémunération équitable (« a fair compensation ») pour les ayants droit qui décident de mettre fin au statut d’orpheline de leurs oeuvres (« and other protected subject matter » dit aussi le texte mais là, je ne sais ce que c’est) pour les usages permis par la directive et qui ont été faits (le passé est important) par les institutions bénéficiaires de la directive. Les EM sont tout à fait libres de déterminer les circonstances « under which the payment of such compensation may be organised » (si quelqu’un a une traduction valable de cette partie du texte qu’il me le dire car il s’agit de LA partie principale de la directive selon moi). De plus, le niveau de la compensation devra être déterminé, dans les limites imposées par le droit européen, par le droit de l’EM dans lequel l’instituion qui utilise les oeuvres orphelines est établie.

Pour moi, ce n’est donc pas clair DU TOUT quand et selon quelles conditions un ayant droit qui réapparaît pourra bénéficier d’une quelconque rémunération: les circonstances qui détermineront l’octroi d’un paiement seront déterminées Etat par Etat. De plus, le montant de la rémunération aussi sera déterminé Etat par Etat (dans le respect du droit de l’Union européenne mais cela ne veut rien dire puisque l’UE n’a rien décidé à ce sujet!). Se pourrait-il donc que des ayants droit d’un EM ne reçoivent aucune compensation voire une compensation purement symbolique si EM l’a décidé? En effet, on se doute que les EM ne vont pas prévoir un budget élevé pour ce poste-ci.

La seule sauvegarde pour les ayants droit est le début de ce paragraphe 4a qui dit que les EM devront prévoir une rémunération équitable pour les ayants droit qui réapparaissent et ce pour les usages passés de leurs oeuvres. Il y a donc obligation de prévoir une rémunération mais après les conditions et le montant de cette rémunération sont laissés à l’appréciation des EM (la fin du paragraphe ne contredit-elle pas son début? Le fait que les EM peuvent déterminer les circonstances qui font qu’une rémunération doit être payée à un ayant droit ne vient-il pas contredire le fait que les EM doivent toujours prévoir qu’une rémunération équitable doit être versée aux ayants droit qui réapparaissent? Les EM pourront-ils prévoir qu’aucune rémunération ne sera payée dans un certain nombre de cas??).

Une belle cacophonie en perspective et des futures questions pour la CJUE!

L’art. 7 de la proposition de directive de mai 2011 a été supprimé. Il s’agissait de l’article qui permettait aux institutions concernées et ce sous certaines conditions d’utiliser les oeuvres orphelines numérisées et mises en ligne pour des buts commerciaux.

Dispositions diverses

L’art. 9.2 de la propositions de directive précise que la directive est sans préjudice d’actes conclus et de droits acquis avant la date où elle devra être transposée dans l’ensemble des EM.

L’art. 11 impose à la Commission européenne de garder à l’oeil les développements techniques relatifs aux sources d’information des droits. La Commission devra soumettre un an après la date de transposition de la directive (et, par après, de manière annuelle) un rapport sur la possible inclusion dans le champ d’application de la directive des éditeurs et d’oeuvres qui ne sont pas actuellement repris dans le champ d’application de la directive (comme les photographies et « other images »).

La Commission, un an après la transposition de la directive, devra soumettre au Parlement européen, au Conseil et au Conseil économique et social, un rapport sur l’application de la directive « in the light of the development of digital libraries ».

La fin de l’art. 11 précise que lorsqu’un EM a des raisons valables de considérer que la transposition de la directive met en péril (« hinders ») un de ses accords nationaux sur la gestion des droits relatifs à des oeuvres cinématographiques ou audiovisuels produits par un radiodiffuseur public avant le 31/12/2002 et contenus dans les archives de ce radiodiffuseur, cet EM devra prévenir la Commission européenne « alongside with all relevant evidence ». La Commission prendra ces preuves en considération quand elle écrira ses rapports d’analyse concernant l’application de la directive par rapport aux bibliothèques digitales.

La Commission peut toujours décider de soumettre des propositions d’amendements à cette directive.

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Un commentaire sur “Oeuvres orphelines – Analyse rapide du dernier texte consolidé disponible

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