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Responsabilité des intermédiaires sur internet et l’infonuagique: des liens dangereux?

Hébergeur et mere conduit et cloud computing: analyse de la situation en EU et en BE

Les intermédiaires sur internet bénéficient d’exonération de leur responsabilité. Mais uniquement pour certains d’entre eux et uniquement pour certaines de leurs activités d’intermédiation (art. 12 à 15 de la directive e-commerce et art. 18 à 21 de la loi belge du 11 mars 2003 transposant cette directive). Le législateur européen a voulu exonérer ces intermédiaires tant de leur responsabilité civile que pénale. L’exonération de responsabilité couvre à la fois les cas où un prestataire de services pourrait être tenu directement responsable d’une infraction et ceux où il pourrait être jugé responsable à titre accessoire d’une infraction commise par une autre personne (par exemple en tant que complice).

Les prestataires intermédiaires sont mis à l’abri d’actions en responsabilité pour les informations qu’ils transportent, stockent ou auxquelles ils donnent accès et sont dispensés de traquer eux-mêmes – fût-ce par le truchement de dispositifs techniques – les infractions. En contrepartie, ils sont tenus, ni plus ni moins, d’informer et de collaborer avec les autorités judiciaires et policières (et administratives).

Les hébergeurs par exemple ne sont pas tenus de surveiller les contenus qu’ils hébergent et ne sont responsables en cas de contenus illicite que s’ils ont été informés préalablement de leur existence et qu’ils n’ont pas mis en œuvre les moyens pour les supprimer dans les meilleurs délais[1].

Il nous est nécessaire d’approfondir cette matière afin de savoir si les fournisseurs de services dans les nuages peuvent rentrer dans une de ces trois catégories.

I.

Textes de la directive

« Section 4: Responsabilité des prestataires intermédiaires

Article 12

Simple transport (« Mere conduit »)

1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par le destinataire du service ou à fournir un accès au réseau de communication, le prestataire de services ne soit pas responsable des informations transmises, à condition que le prestataire:

a) ne soit pas à l’origine de la transmission;

b) ne sélectionne pas le destinataire de la transmission

et

c) ne sélectionne et ne modifie pas les informations faisant l’objet de la transmission.

2. Les activités de transmission et de fourniture d’accès visées au paragraphe 1 englobent le stockage automatique, intermédiaire et transitoire des informations transmises, pour autant que ce stockage serve exclusivement à l’exécution de la transmission sur le réseau de communication et que sa durée n’excède pas le temps raisonnablement nécessaire à la transmission.

3. Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du prestataire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation.

Article 13

Forme de stockage dite « caching »

1. Les États membre veillent à ce que, en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable au titre du stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information fait dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres destinataires du service, à condition que:

a) le prestataire ne modifie pas l’information;

b) le prestataire se conforme aux conditions d’accès à l’information;

c) le prestataire se conforme aux règles concernant la mise à jour de l’information, indiquées d’une manière largement reconnue et utilisées par les entreprises;

d) le prestataire n’entrave pas l’utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l’industrie, dans le but d’obtenir des données sur l’utilisation de l’information

et

e) le prestataire agisse promptement pour retirer l’information qu’il a stockée ou pour en rendre l’accès impossible dès qu’il a effectivement connaissance du fait que l’information à l’origine de la transmission a été retirée du réseau ou du fait que l’accès à l’information a été rendu impossible, ou du fait qu’un tribunal ou une autorité administrative a ordonné de retirer l’information ou d’en rendre l’accès impossible.

2. Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du prestataire qu’il mette fin à une violation ou qu’il prévienne une violation.

Article 14

Hébergement

1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition que:

a) le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente

ou

b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire.

3. Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du prestataire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation et n’affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d’instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l’accès impossible.

Article 15

Absence d’obligation générale en matière de surveillance

1. Les États membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.

2. Les États membres peuvent instaurer, pour les prestataires de services de la société de l’information, l’obligation d’informer promptement les autorités publiques compétentes d’activités illicites alléguées qu’exerceraient les destinataires de leurs services ou d’informations illicites alléguées que ces derniers fourniraient ou de communiquer aux autorités compétentes, à leur demande, les informations permettant d’identifier les destinataires de leurs services avec lesquels ils ont conclu un accord d’hébergement.

Textes de la loi belge

 CHAPITRE VI. – Responsabilité des prestataires intermédiaires.

Section 1. – Activité de simple transport.

Art. 18. En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par le destinataire du service ou à fournir un accès au réseau de communication, le prestataire de services n’est pas responsable des informations transmises, s’il est satisfait à chacune des conditions suivantes :
1° il n’est pas à l’origine de la transmission;
2° il ne sélectionne pas le destinataire de la transmission;
3° il ne sélectionne, ni ne modifie, les informations faisant l’objet de la transmission.
Les activités de transmission et de fourniture d’accès visées à l’alinéa 1er englobent le stockage automatique, intermédiaire et transitoire des informations transmises, pour autant que ce stockage serve exclusivement à l’exécution de la transmission sur le réseau de communication et que sa durée n’excède pas le temps raisonnablement nécessaire à la transmission.

Section 2. – Activité de stockage sous forme de copie temporaire de données.

Art. 19. En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire n’est pas responsable au titre du stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information fait dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres destinataires du service, pour autant que chacune des conditions suivantes soit remplie :
1° le prestataire ne modifie pas l’information;
2° le prestataire se conforme aux conditions d’accès à l’information;
3° le prestataire se conforme aux règles concernant la mise à jour de l’information, indiquées d’une manière largement reconnue et utilisée par les entreprises;
4° le prestataire n’entrave pas l’utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l’industrie, dans le but d’obtenir des données sur l’utilisation de l’information;
5° le prestataire agit promptement pour retirer l’information qu’il a stockée ou pour rendre l’accès à celle-ci impossible dès qu’il a effectivement connaissance du fait que l’information à l’origine de la transmission a été retirée du réseau ou du fait que l’accès à l’information a été rendu impossible, ou du fait qu’une autorité administrative ou judiciaire a ordonné de retirer l’information ou de rendre l’accès à cette dernière impossible et pour autant qu’il agisse conformément à la procédure prévue à l’article 20, § 3.

 Section 3. – Activité d’hébergement.

Art. 20. § 1er. En cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire n’est pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition :
1° qu’il n’ait pas une connaissance effective de l’activité ou de l’information illicite, ou, en ce qui concerne une action civile en réparation, qu’il n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances laissant apparaître le caractère illicite de l’activité ou de l’information; ou
2° qu’il agisse promptement, dès le moment où il a de telles connaissances, pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible et pour autant qu’il agisse conformément à la procédure prévue au § 3.
§ 2. Le § 1er ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire.
§ 3. Lorsque le prestataire a une connaissance effective d’une activité ou d’une information illicite, il les communique sur le champ au procureur du Roi qui prend les mesures utiles conformément à l’article 39bis du Code d’instruction criminelle[2].
Aussi longtemps que le procureur du Roi n’a pris aucune décision concernant le copiage, l’inaccessibilité et le retrait des documents stockés dans un système informatique, le prestataire peut uniquement prendre des mesures visant à empêcher l’accès aux informations.

 Section 4. – Obligations en matière de surveillance.

Art. 21. § 1er. Pour la fourniture des services visés aux articles 18, 19 et 20, les prestataires n’ont aucune obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ni aucune obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Le principe énoncé à l’alinéa 1er ne vaut que pour les obligations à caractère général. Il n’empêche pas les autorités judiciaires compétentes d’imposer une obligation temporaire de surveillance dans un cas spécifique, lorsque cette possibilité est prévue par une loi.
§ 2. (Les prestataires visés au § 1er ont l’obligation d’informer sans délai les autorités judiciaires ou administratives compétentes des activités illicites alléguées qu’exerceraient les destinataires de leurs services, ou des informations illicites alléguées que ces derniers fourniraient.
Sans préjudice d’autres dispositions légales ou réglementaires, les mêmes prestataires sont tenus de communiquer aux autorités judiciaires ou administratives compétentes, à leur demande, toutes les informations dont ils disposent et utiles à la recherche et à la constatation des infractions commises par leur intermédiaire.) <L 2005-07-20/41, art. 59, 003; En vigueur : 08-08-2005>[3]

II.

Jurisprudence en la matière

CJUE

Voir la jurisprudence Sabam/Tiscali développée plus bas.

L’Oréal/eBay du 12 juillet 2011 où :

  • la CJUE considère qu’eBay ne peut bénéficier de l’exemption de responsabilité en tant qu’hébergeur car il fournir de l’assistance aux vendeurs lors de la mise en place de leurs annonces ;
  • en ce qui concerne la qualification juridique des services offerts par ebay, la Cour rappelle qu’il ne suffit pas que le service litigieux consiste à permettre le stockage de contenus pour que l’on puisse le qualifier de service d’hébergement au sens de la Directive 2000/31. Encore faut-il que le prestataire se borne à la fourniture « neutre » du service concerné, sans jouer de rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données hébergées (points 112-113) ;
  • la Cour ajoute que le prestataire de services ne peut invoquer l’exonération de responsabilité prévue dans la Directive sur le commerce électronique lorsque «ledit exploitant a prêté une assistance laquelle a notamment consisté à optimiser la présentation des offres à la vente en cause ou à promouvoir ces offres » (point 116) ;
  • en ce qui concerne le critère de la connaissance du caractère illicite des données hébergées, la Cour souligne qu’en cas de notification de ce caractère illicite par un tiers (L’Oréal, en l’espèce), le contenu de cette notification constitue un élément essentiel dans l’appréciation du juge national quant à la connaissance éventuelle qu’aurait pu ainsi acquérir le prestataire du caractère illicite des données hébergées pour le compte de ses clients (point 122) ;
  • la Cour se montre donc relativement sévère pour ebay – même si elle laisse au juge national le soin de tirer les conséquences de ses appréciations en fait – alors que l’arrêt Google avait plutôt surpris par sa mansuétude vis-à-vis de Google.

BE

1. Exonération de responsabilité pour l’activité de simple transport

Décision du Président du Tribunal de Première instance de Bruxelles du 5 octobre 2006 en cause IFPI et Sabam c. VZW Seniorennet vrienden:

  • l’ASBL pemettait à ces membres de s’envoyer des e-mails avec des annexes – les e-mails et donc les annexes étaient stockées sur les servers de l’ASBL – les annexes contenaient souvent de la musique ;
  • où le Président a, dans le cadre d’une action en cessation en matière de droit d’auteur, ordonné la cessation de ce prestataire de services de la société de l’information sur la base de violations du droit d’auteur étant survenues via l’offre de groupes e-mail par ce prestataire ;
  • selon le Président, le rôle du prestataire dans le cadre de l’offre de pareils groupes e-mail excède celui de simple transporteur ;
  • selon le Président, nonobstant les dispositions en matière de responsabilité dans la directive e-commerce, le juge peut imposer certaines mesures qui peuvent raisonnablement être désirées du prestataire dans le cadre de son obligation de diligence d’identifier et de prévenir des activités illégales[4].

Il s’agit aussi ide parler ici de l’affaire Sabam c. Scarlet où:

  • le Tribunal de première instance de Bruxelles avait condamné, le 29 juin 2007, Scarlet à faire cesser les atteintes au droit d’auteur en rendant impossible toute forme d’échange par ses clients au moyen d’un logiciel P2P de fichiers reprenant une œuvre musicale du répertoire de la Sabam sous peine d’une astreinte de 2.500 EUR par jour où Scarlet ne respecterait pas le jugement après expiration d’un délai de 6 mois suivant sa signification ;
  • le Tribunal avait rejeté l’argument de Scarlet suivant lequel les mesures techniques sollicitées reviendraient à imposer à Scarlet une obligation générale de surveillance prohibée par l’art. 15, 1 de la directive e-commerce (art. 21 de notre loi de 2003) ;
  • le Tribunal avait aussi écarté l’argument suivant lequel l’injonction faite à Scarlet de faire le tri entre communications licites et illicites aurait pour effet de lui faire perdre le bénéfice de l’exonération de responsabilité prévue par l’article 12 de la directive e-commerce (art. 18 de la loi belge) en affirmant que : « la mesure de blocage a un caractère purement technique et automatique, l’intermédiaire n’opérant aucun rôle actif dans le filtrage » ;
  • l’affaire a été portée devant la CJUEqui a rejeté la demande de filtrage généralisée de la Sabam. La Cour (24 novembre 2011, Scarled Extended / SABAM, C-70/10):
    • a rappelé que le juge national est tenu, dans le cadre de la protection du droit d’auteur, de respecter le principe de proportionnalité et de garantir ainsi un « juste équilibre » entre les différents droits en jeu, à savoir le droit des auteurs à l’égard de leurs œuvres, le droit des FAI à exercer leur liberté d’entreprise, mais aussi le droit des utilisateurs, clients des FAI, à la protection de leurs données à caractère personnel ;
    • concernant le droit des FAI, la Cour estime qu’en imposant à Scarlet de mettre en œuvre et d’assumer le coût d’un système de filtrage compliqué et coûteux, le juge national porterait sérieusement atteinte à la liberté d’entreprise de cette société ;
    • l’opinion de la Cour est renforcée par le fait que le système de filtrage imposé à Scarlet en première instance devait être permanent, visait toute atteinte future aux droits d’auteur, et était destiné à protéger non seulement des œuvres actuelles mais également des œuvres futures n’existant pas au moment de l’introduction du système en question. Le système de filtrage excédait ainsi les moyens raisonnablement nécessaires pour la protection des droits et intérêts des titulaires des droits d’auteur ;
    • à propos des droits des utilisateurs, clients des FAI, la Cour prend également en considération leur droit fondamental à la protection de leurs données à caractère personnel, et estime que le système de filtrage engendrerait une analyse systématique et inopportune de tous les contenus échangés par un utilisateur ainsi que de son adresse IP. En outre, la Cour souligne les risques de voir le système de filtrage opérer une sélection erronée entre les contenus licites et les contenus illicites échangés par les utilisateurs, ce qui risquerait d’engendrer un blocage non souhaitable de contenus licites, et violerait dès lors la liberté de ces utilisateurs de recevoir ou communiquer des informations ;

=> jugeant pour toutes ces raisons qu’un juge national ne peut dès lors donner injonction à un FAI de mettre en place un système de filtrage de son réseau, il semble que la Cour, dans le cadre du combat contre le piratage sur internet, soit plus encline à protéger les intérêts et droits fondamentaux des FAI et de leurs utilisateurs au détriment des titulaires des droits d’auteur.

=> Dans cet arrêt, la Cour rappelle clairement l’interdiction prévue par la directive sur le commerce électronique selon laquelle les autorités nationales ne doivent pas adopter des mesures qui obligeraient un fournisseur d’accès à Internet à procéder à une surveillance générale des informations qu’il transmet sur son réseau. En l’espèce, la Cour considère que l’injonction en question obligerait Scarlet à procéder à une surveillance active de l’ensemble des données de tous ses clients afin de prévenir les atteintes aux droits de propriété intellectuelle.

=> Pour la Cour, une telle obligation est incompatible avec la directive sur le commerce électronique et entraînerait une atteinte à la liberté d’entreprise de Scarlet puisqu’elle l’obligerait à mettre en place, à ses frais, un système informatique complexe, coûteux et permanent.

=> Dès lors, la Cour répond que le droit de l’Union s’oppose à une injonction faite à un fournisseur d’accès à Internet de mettre en place un système de filtrage de toutes les communications électroniques transitant par ses services, lequel s’applique indistinctement à l’égard de toute sa clientèle, à titre préventif, à ses frais exclusifs et sans limitation dans le temps.

 

2. Exonération de responsabilité pour l’activité d’hébergement

Cassation du 3 février 2004 :

  • où la Cour de cassation a considéré qu’un exploitant de site web, à partir duquel des tiers peuvent établir des hyperliens ne peut prétendre en qualité de prestataire de services à la cause exclusive de peine prévue aux articles 18 et 20, § 1er de la loi de 2003 si l’installation des hyperliens se faisait sous son contrôle et à sa connaissance ;
  • il faut donc que l’intermédiaire ne connaît pas et n’exerce pas de contrôle sur l’information qui est stockée et transmise.

Jugement du 31 juillet 2008 dans l’affaire Lancôme c. eBay :

  • où Lancôme poursuivait eBay car Lancôme avait constaté l’affichage d’offres de ventes illicites eBay ;
  • eBay fait valoir, malgré qu’il aide activement les ventes, sa qualité d’hébergeur eu égard aux offres en vente postées sur son site par les internautes ;
  • le tribunal va faire bénéficier eBay de l’exemption de responsabilité prévue par la directive et la loi belge en ce qui concerne les annonces d’offres de ventes postées sur son site par des tiers[5]:
    • en effet, selon le tribunal « en l’état actuel du droit communautaire et du droit belge applicable, un intermédiaire qui peut faire la preuve de ce qu’il fournit un service visé aux articles 12 à 14 de la directive doit pouvoir bénéficier, pour ce service, de l’exemption de responsabilité prévue par la directive/loi belge, quels que soient par ailleurs les activités que cet intermédiaire exerce via son site internet et le bénéfice qu’il en tire ;
    • le Tribunal va aussi préciser que, conformément à l’article 15 de la directive e-commerce (art. 21 de la loi belge) eBay ne doit assumer aucune obligation de surveiller les informations qu’elle héberge, ni aucune obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
    • on peut raisonnablement considérer que le tribunal aurait une décision tout à fait opposée s’il était saisi du litige actuellement suite à la décision de la CJUE vue plus haut.

III.

Doctrine

La doctrine a défini ce qu’il faut entendre par « intermédiaire » (ce n’est pas défini dans la directive ni dans la loi belge).

Les intermédiaires sont les prestataires de services de la société de l’information qui transmettent ou hébergent des informations émanant de tiers (fournies par les utilisateurs du service). Autrement dit, les activités des intermédiaires en ligne se caractérisent ni plus ni moins par le fait que les informations sont fournies par les destinataires du service et qu’elles sont transmises ou stockées à la demande des destinataires du service.

Est également disponible à ce sujet, l’étude de 2007 de la Belgique sur la responsabilités des intermédiaires sur internet (http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/docs/study/liability/belgium_12nov2007_en.pdf)

IV.

Conclusion

Peut-on appliquer aux services dans le nuage qui fournissent du stockage la jurisprudence relative aux hébergeurs/éditeurs ?

La réponse n’est pas aisée.

En effet, l’art. 14 de la directive relative aux services d’hébergement dispose qu’il s’applique aux intermédiaires qui stockent les informations/documents fournis par quelqu’un. Elle ne dit pas qu’elle s’applique aussi aux intermédiaires qui font stocker sur des serveurs appartenant à autrui en leur nom et pour leur compte des informations fournies par des tiers. De plus, le stockage, dans le cloud, pourrait très bien être réalisé par plusieurs sociétés différentes sous-traitantes d’un fournisseur de services, chacune de ces sociétés sous-traitantes détenant un morceau du fichier. Aucune d’entre elles ne détient alors le fichier « illicite » complètement. Ce n’est que lorsque le client envoi un ordre de rapatriement que le fichier est recomposé sur le PC du client.

Dans un environnement nuagique, le prestataire n’est qu’un intermédiaire entre son client et ses sous-traitants.

L’hébergeur au sens de la directive de 2000 est celui qui stocke de l’information d’un tiers, information destinée à être mise à la disposition du public[6]. En effet, cette notion (celle d’hébergeur) vise les FAI qui stockent par exemple des sites web. Ces sites web dont destinés à être consultés par le public.

Dès lors, peut-on considérer qu’un prestataire qui offre un espace de stockage SANS possibilité de partage du contenu entre dans cette définition ? Doit-il pour cela être considéré comme éditeur ? Il n’encourage en rien le stockage, ni n’aide à son entreposage[7]. De plus, comment savoir que le client a mis du contenu protégé sur son espace de stockage si cet espace reste privé ?

Dans le cas où le prestataire offre une/des possibilités de partage, nous pourrions leur reconnaître la qualité d’hébergeur. Mais il y aurait un certain paradoxe à reconnaître le statut d’hébergeur de prestataires de services plus aboutis, permettant un tel partage (un degré supérieur d’intervention du prestataire devant plutôt, dans l’esprit de la directive, le rapprocher du statut d’éditeur).

Une autre subdivision pourrait apparaître.

Soit le prestataire stockent les contenus sur ses propres servers, soit il les fait stocker sur des servers qui ne lui appartient pas.

Dans le premier cas, nous pouvons considérer qu’il s’agit d’un vrai éditeur (Apple pour iTunes gère les contenus et les différents abonnements – Apple sait ce que ses clients ont stocké puisque Apple peut même le leur rendre dans une meilleure qualité via iMatch).

Dans le second cas, ce prestataire devrait juste être considéré comme un pur fournisseur de services qui ne devrait subir aucune responsabilité. Il devrait juste pouvoir être appelé à la cause pour être obligé à dévoiler le nom de ses sous-traitants. Toutefois, rappelons qu’une partie de la doctrine considère que le fait de faire stocker les informations sur des servers qui n’appartiennent pas au prestataire de service ne lui fait pas perdre la qualité d’hébergeur.

Nous tenons à rappeler que les considérations qui précèdent ne sont basées que sur notre propre interprétation puisque la loi est muette sur ce point et que nous n’avons au jour d’aujourd’hui aucune jurisprudence sur le sujet.

Autre sous-distinction.

Si le service est fourni gratuitement, l’opérateur ne sera normalement pas considéré comme un réel prestataire de services de la société de l’information[8] et ne pourra alors pas bénéficier de l’une des trois catégories de la directive e-commerce. Toutefois, la doctrine considère actuellement que la condition du paiement n’est pas indispensable pour pouvoir bénéficier de l’exonération de responsabilité.


[1] Bien qu’ils soient des prestataires intermédiaires essentiels du réseau, les fournisseurs d’outils de recherche ne sont pas repris par la directive européenne sur le commerce électronique ni par la loi belge parmi les intermédiaires techniques bénéficiant du régime simplifié. Les fournisseurs d’outils de recherche restent donc soumis au droit commun de la responsabilité. Ils répondront donc de leur faute et se verront dans l’obligation de réparer le dommage causé par celle-ci.

[2] Si le prestataire d’hébergement n’a pas d’obligation générale de surveillance, le législateur a prévu toutefois une obligation d’information à sa charge puisque le §3 de l’article 20 de la loi prévoit que « lorsque le prestataire a une connaissance effective d’une activité ou d’une information illicite, il les communique sur le champ au procureur du Roi qui prend les mesures utiles conformément à l’article 39 bis du Code d’instruction criminel » (relatif à la saisie de données immatérielles).
En effet, le prestataire pour être exonéré de responsabilité ne doit pas se contenter de retirer le contenu illicite qu’il pourrait constater sur son réseau mais doit en informer « sur le champ » le procureur du Roi.
Cette condition est une particularité du droit belge.
En effet, elle a pour but de combler les imperfections et les incertitudes de la directive, qui ne donne pas de définition d’une « information illicite ».
Dès lors, l’hébergeur pouvait potentiellement voir sa responsabilité engagée s’il avait mal apprécié l’information diffusée sur le site qu’il hébergeait.
Le problème de l’interprétation de l’illicéité de l’information diffusée est d’autant plus délicat que les modalités de notification du contenu illicite par les tiers n’ont pas été précisées par la loi, de sorte qu’il n’existe pas de règle régissant la manière d’informer l’hébergeur.
L’hébergeur aurait donc eu d’autant plus de mal à juger du caractère illicite de l’information diffusée sur le site hébergé par lui.
Cette disposition de la loi belge évite ainsi ce problème puisque dès que m’hébergeur a connaissance d’une activité ou d’une information illicite, il lui suffit de les communiquer au Procureur du Roi.

[3] L’objectif de cette modification est d’une part, de faire peser l’obligation de collaboration sur tous les prestataires intermédiaires exerçant ou plusieurs des activités visées par la loi et plus seulement sur ceux qui exercent une activité d’hébergement et, d’autre part, de mieux préciser que les informations dues en vertu de cet article, aux autorités administratives et judiciaires, ne se limitent pas seulement aux données d’identification des destinataires des services et des prestataires concernés (souvent insuffisantes pour rechercher et constater une infraction) mais peuvent aussi viser d’autres données permettant de découvrir l’identité précise d’une personne.

[4] La doctrine a souligné ici que l’art. 87, §1 de la LDA ne permet au juge d’ordonner au fond des mesures de cessation définitives que contre les personnes qui commettent des infractions au droit d’auteur. Contre les personnes qui n’agissent que comme intermédiaires, le juge en référé ne peut prononcer que des mesures provisoires.

[5] Contrairement à la jurisprudence française qui a considéré qu’en sa qualité de courtier eBay ne pouvait revendiquer le bénéfice de l’exemption de responsabilité prévue pour l’activité d’hébergement et était donc soumise au droit commun pour l’ensemble de ses activités sans distinction. En effet, le 3 mai 2012 (dans trois arrêts), la Cour de cassation française a encore rappelé, en reprenant quasiment in extenso un argument retenu par la Cour de Justice de l’Union européenne dans un arrêt du 12 juillet 2011 opposant L’Oréal à eBay, que eBay avait joué un « rôle actif de nature à lui conférer la connaissance ou le contrôle des données relatives aux offres » présentes sur son site. En quoi eBay avait-elle un rôle actif en l’espèce ? Selon la Cour de cassation, ce rôlerésulte des conseils et informations proposés aux vendeurs pour optimiser leur vente, des messages spontanés adressés aux acheteurs pour les inciter à acquérirdes objets, de même que du fait de présenter d’autres offres correspondant à des produits similaires en cas d’enchère perdue.

[6] Voir la définition française.

[7] Cela nous permet de différencier ces services des activités des sociétés comme WordPress qui proposent des espaces pour créer des blogs. WordPress met à disposition d’autrui de l’espace pour qu’autrui y écrive quelque chose, ce quelque chose étant destiné à être publié, mis à la disposition du public.

[8] La loi belge définissant un tel prestataire comme celui qui « fournit un service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle d’un destinataire de services ». Le « normalement » ne signifie pas qu’un paiement doit nécessairement être réalisé mais qu’il suffit qu’il y ait une forme de contrepartie économique (de la publicité ?).

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